S 243/03-1245/04 V Brně dne 18. března 2004
                
                Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení č.j. S 243/03, zahájeném dne 19. listopadu 2003 podle § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), v platném znění, a § 15 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v souladu s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, na návrh účastníka řízení, jímž je společnost Československá obchodní banka, a.s., se sídlem Na Příkopě 854/14, Praha 1, IČ: 00001350, ve správním řízení zastoupená Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, se sídlem Karolíny Světlé 301/8, na základě plné moci ze dne 18. listopadu 2003, ve věci povolení spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 a násl. zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, vydává toto
                
                rozhodnutí :
                
                Nabytí akcií představujících 46,16% podíl na základním kapitálu společnosti IP banka, a.s., se sídlem Senovážné náměstí č. 32/čp. 976, Praha 1, IČ: 45316619, ze strany společnosti Československá obchodní banka, a.s., se sídlem Na Příkopě 854/14, Praha 1, IČ: 00001350, k němuž má dojít v souvislosti se Smlouvami o Put opci a Započtení uzavřenými dne 3. června 1999 mezi společnostmi Pembridge Investments BV a Torkmain Investments Limited a mezi společnostmi Pembridge Investments BV a Levitan Investments Limited a v souvislosti s rozhodčím nálezem vydaným dne 7. listopadu 2003 podle Řádu rozhodčího řízení Komise OSN pro mezinárodní obchod a na základě zmocnění společnosti Československá obchodní banka, a.s., není spojením soutěžitelů ve smyslu § 12 a násl. zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, a z toho důvodu povolení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
                nepodléhá.
                
                Odůvodnění:
                Při posuzování předmětné transakce vycházel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") zejména z návrhu na povolení spojení, dotazníku k povolení spojení, listin zakládajících spojení, výpisů z obchodního rejstříku, čestného prohlášení účastníka řízení, jakož i dalších všeobecně známých skutečností týkajících se dotčených soutěžitelů.
                Skutečnost, že se Úřad spojením zabývá, byla v souladu s ustanovením § 16 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále jen "zákon"), zveřejněna v Obchodním věstníku č. 48/2003 ze dne 3. prosince 2003. V pětidenní lhůtě stanovené pro podání případných připomínek, ani později, Úřad žádnou připomínku k uvedenému spojení soutěžitelů neobdržel.
                Strany spojení
                Společnost Československá obchodní banka, a.s., se sídlem Na Příkopě 854/14, Praha 1, IČ: 00001350 (dále jen "ČSOB") je společností náležící do koncernové struktury skupiny KBC Bank and Insurance Group. Jedná se o univerzální banku s plnou devizovou licencí a s oprávněním vydávat hypotéční zástavní listy. Společnost ČSOB tak poskytuje úplné bankovní a finanční služby, přičemž své služby poskytuje jak pro podnikovou tak i soukromou klientelu. V době před notifikací posuzované transakce již společnost ČSOB spolu s osobami jednajícími s ní ve shodě disponovaly akciemi představujícími 34,36% podíl na základním kapitálu společnosti IP banka, a.s., se sídlem Senovážné náměstí č. 32/čp. 976, Praha 1, IČ: 45316619 (dále jen "IP banka").
                Společnost IP banka, která je v současné době v konkurzu, je v současnosti kontrolována společností Nomura Principal Investments Plc., se sídlem 1 St. Martins-le-Grand, Londýn, Spojené království Velké Británie a Severního Irska (dále jen "Nomura"), a náleží do stejnojmenné mezinárodní bankovní a finanční skupiny. Poté, co valná hromada společnosti rozhodla o vzdání se bankovní licence a Česká národní banka toto rozhodnutí akceptovala, získala společnost IP banka živnostenská oprávnění na realitní činnost, zprostředkování obchodu, služby v oblasti administrativní správy a služby organizačně hospodářské povahy, zprostředkování služeb a činnost podnikatelských, finančních organizačních a ekonomických poradců. Veškerá její činnost se však de facto soustředí na vymáhání údajných nároků vyplývajících z transakcí provedených nuceným správcem a z okolností převzetí podniku společnosti INVESTIČNÍ A POŠTOVNÍ BANKA, akciová společnost1 v různých soudních a arbitrážních řízeních.
                Společnosti Torkmain Investments Limited (dále jen "Torkmain") a Levitan Investments Limited (dále jen "Levitan"), obě se sídlem Campbell Corporate Services Limited, The Bank of Nova Scotia Building, P.O. Box 268, George Town, Grand Cayman, Kajmanské ostrovy, jsou společnosti založené v roce 1999 a jejich jediným cílem je podílet se na transakci České pivo tím, že přijaly směnky společnosti Pembridge Investments BV, se sídlem Parnassustoren, Locatellikade 1, Amsterdam, Nizozemské království (dále jen "Pembridge"), garantované společností Nomura, a v identické výši se zavázaly vůči společnosti IP banka, která je právním nástupcem společnosti INVESTIČNÍ A POŠTOVNÍ BANKA, akciová společnost. Společnost IP banka posléze svoji pohledávku za společnostmi Torkmain a Levitan vložila do fondu Tritton Development Fund Ltd. (dále jen "Tritton"). Vzhledem k existujícímu závazku společností Torkmain a Levitan vůči společnosti Tritton, který nebyly s to uhradit, byly mezi společnostmi Torkmain a Levitan na jedné straně a Tritton na straně druhé uzavřeny smlouvy, dle kterých převádí Torkmain a Levitan veškerá svá aktiva na společnost Tritton, a není-li to u některých aktiv možné, zůstávají drženy v trustu pro Tritton.
                Skutková zjištění
                K posuzované transakci má dojít v souvislosti s níže uvedenými skutečnostmi. V souladu s Řádem rozhodčího řízení Komise OSN pro mezinárodní obchod (UNICTRAL) zahájily v listopadu 2002 společnosti Torkmain a Levitan arbitrážní řízení proti společnostem Pembridge a Nomura. Předmětem arbitrážního řízení bylo vydání 46,16 % akcií společnosti IP banka, k jejichž nabytí byly společnosti Torkmain a Levitan oprávněny na základě předchozích smluvních ujednání - Smluv o opci s právem prodeje a započtení ze dne 3. června 1999, ve znění dodatků ze dne 17. prosince 1999, a Garancí společnosti Nomura z téhož dne.
                Rozhodčí nález z předchozího arbitrážního řízení z 25. dubna 2002 mezi týmiž stranami přitom konstatoval oprávnění společnosti Pembridge vyrovnat svůj závazek akciemi společnosti IP banka namísto platbou v penězích. Na základě tohoto rozhodnutí společnosti Torkmain a Levitan doručily dne 13. září 2002 společnosti Pembridge tzv. "Directors Certificates", v nichž požádaly o převod předmětných 46,16 % akcií společnosti IP banka na svého zmocněnce, tedy společnost ČSOB. Vzhledem k tomu, že společnosti Pembridge a Nomura odmítly akcie převést, bylo zahájeno další rozhodčí řízení, ukončené rozhodnutím z listopadu 2003.
                Arbitrážní tribunál ve svém rozhodčím nálezu nařídil společnostem Pembridge a Nomura převést předmětné akcie společnosti IP banka neprodleně poté, jakmile bude zrušena blokace těchto akcií na účtu společnosti Sluka Investments B.V. ve Středisku cenných papírů. Tato blokace má formu pozastavení výkonu práva majitele nakládat se zaknihovanými cennými papíry dle § 27 odst. 3 písm. e) zákona č. 591/1991 Sb., zákona o cenných papírech, v platném znění, a je důsledkem rozhodnutí Policie ČR o vydání věci učiněného v probíhajícím trestním řízení v kauze České pivo.
                Proto společnost ČSOB deklarovala, že v souladu s rozhodnutím rozhodčího soudu hodlá jako zmocněnec ("nominee") společností Torkmain a Levitan získat od skupiny Nomura shora uvedených 46,16 % akcií společnosti IP banka, jakmile to bude možné.
                Ačkoli bude ČSOB formálním vlastníkem těchto akcií, které by měly být zapsány na majetkovém účtu ve Středisku cenných papírů, jejich benefičními vlastníky zůstanou nadále společnosti Torkmain a Levitan, respektive Tritton, a společnost ČSOB s nimi bude nakládat pouze a jen na základě instrukcí těchto společností, včetně výkonu hlasovacích práv s těmito akciemi spojených.
                Veškeré výnosy fondu Triton podle ujednání mezi ČSOB a Českou republikou - Ministerstvem financí ČR stanovených ve Smlouvě o státní záruce, Smlouvě o plánu restrukturalizace, Redempční a Rámcové smlouvě, náleží České republice. Ostatně na základě souhlasu, respektive výslovné instrukce Ministerstva financí ČR se společnost ČSOB stala zmocněncem společností Torkmain a Levitan pro nabytí předmětného akciového podílu IP banka a Torkmain a Levitan zahájily arbitrážní řízení o akcie.
                Právní posouzení případu
                V první fázi správního řízení o povolení spojení soutěžitelů bylo nezbytné posoudit, zda je předmětná transakce spojením soutěžitelů ve smyslu § 12 zákona. Dle ustanovení § 12 odst. 3 zákona se za spojení soutěžitelů považuje, jestliže jedna nebo více osob, které nejsou podnikateli, ale kontrolují již alespoň jeden podnik, anebo jestliže jeden nebo více podnikatelů získá možnost přímo nebo nepřímo kontrolovat jiný podnik zejména nabytím účastnických cenných papírů, obchodních nebo členských podílů, nebo smlouvou nebo jinými způsoby, které jim umožňují určovat či ovlivňovat soutěžní chování kontrolovaného soutěžitele. Možností kontrolovat jiného soutěžitele ve smyslu zákona se rozumí potenciální možnost vykonávat rozhodující vliv na činnost kontrolovaného soutěžitele, v případě převodu akcií pak především výkonem hlasovacích práv spojených s nabytými akciemi.
                Předmětem posuzované transakce je nabytí 46,16 % akcií společnosti IP banka ze strany společnosti ČSOB. Společnost ČSOB, spolu s osobami jednajícími s ní ve shodě, jakožto stávající 34% akcionáři IP banky, však nebude fakticky vykonávat žádná práva spojená s nově nabytými akciemi IP banky. Jak bylo výše uvedeno, z podkladů předložených Úřadu - zmocnění pro společnost ČSOB, dotazníku k povolení spojení a čestného prohlášení účastníka řízení2- vyplývá, že společnost ČSOB nebude s akciemi volně nakládat, bude tak moci činit pouze na základě instrukcí společností Torkmain a Levitan, včetně výkonu hlasovacích práv. Ač tedy bude ČSOB formálním držitelem předmětných akcií společnosti IP banka, v otázce výkonu kontroly jako potenciální možnosti ovlivňovat soutěžní chování této společnosti se de factonic nezmění, neboť společnost ČSOB bude nadále samostatně vykonávat hlasovací a další práva spojená s držením akcií pouze ve vztahu k již vlastněným 34 % akcií společnosti IP banka. Tímto závěrem však není dotčena povinnost jiné osoby nebo osob, v případě jednání ve shodě, požádat o povolení spojení pokud získá kontrolní vliv na činnost společnosti IP banka, ať už na základě právní či faktické skutečnosti v současné době či v budoucnu.
                Závěrem Úřad konstatuje, že posuzovaná transakce, jejímž předmětem je nabytí 46,16 % akcií společnosti IP banka ze strany nabývajícího, není spojením soutěžitelů ve smyslu § 12 zákona, neboť nabyvatel akciového podílu ve společnosti IP banka nezíská možnost výkonu kontroly této společnosti.
                S přihlédnutím ke všem shora uvedeným skutečnostem Úřad dospěl k závěru, že předmětnou transakcí nezíská společnost ČSOB možnost kontrolovat společnost IP banka a nejedná se tedy o spojení soutěžitelů ve smyslu zákona. Z tohoto důvodu Úřad v souladu s ustanovením § 16 odst. 2 věta druhá zákona rozhodl o tom, že posuzovaná transakce povolení Úřadu nepodléhá, a v zákonem stanovené lhůtě vydává toto rozhodnutí.
                
                Poučení o opravném prostředku
                Ve smyslu ustanovení § 61 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), v platném znění, lze proti tomuto rozhodnutí podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru fúzí. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
                
                Ing. Vladimír Stankov, CSc.
                vrchní ředitel
                
                PM: 6. dubna 2004
                
                Rozhodnutí obdrží:
                Mgr. Radek Pokorný, advokát
                POKORNÝ, WAGNER & SPOL.
                Karolíny Světlé 301/8
                110 00 Praha 1
                
                1 Změna obchodní firmy s účinností od 27. září 2000
                
                
                2 Jedná se o čestné prohlášení účastníka řízení, které bylo učiněno v souladu s § 39 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), v platném znění.