Č. j.: ÚOHS-R275/2011/VZ-9231/2012/310/PMo
V Brně dne: 20. června. 2012
Ve správním řízení o rozkladu doručeném Úřadu dne 20. 12.
2011 zadavatelem – ·
Ústavem hematologie a krevní
transfuze, se sídlem U nemocnice 2094/1, 128 20 Praha 2, IČ 00023736,
zastoupeným prof. MUDr. Markem Trněným, CSc., ředitelem,proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne
6. 12. 2011, č. j. ÚOHS-S165/2011/VZ-11792/2011/530/EDo, o přezkoumání úkonů
zadavatele učiněných v rámci veřejné zakázky „DODÁVKA LÉKŮ A
LÉČIVÝCH PŘÍPRAVKŮ“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v
informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 21. 5. 2010 pod evidenčním
číslem 60045316 a
následně opraveno dne 25. 6. 2010, dne 9. 7. 2010, dne 16. 7. 2010, dne 20. 8. 2010,
dne 21. 9. 2010, dne 4. 10. 2010, dne 22. 10. 2010 a dne 8. 11. 2010 a v Úředním věstníku
Evropské unie dne 22. 5. 2010 pod evidenčním číslem 2010/S 99-149741, a jehož zrušení
bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 16. 5. 2011, jsem podle § 152
odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005
Sb., na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152
odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro
ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. 12. 2011, č. j.
ÚOHS-S165/2011/VZ-11792/2011/530/EDo,p o t v r z u j ia podaný rozkladz a m í t á m.OdůvodněníI. Zadávací
řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže1.
Ústav hematologie a krevní transfuze, se sídlem
U nemocnice 2094/1, 128 20 Praha 2, IČ 00023736 (dále jen „zadavatel“),
uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], v
informačním systému o veřejných zakázkách dne 21. 5. 2010 pod evidenčním
číslem 60045316 (a následně opravil dne 25. 6. 2010, dne 9. 7. 2010, dne 16. 7.
2010, dne 20. 8. 2010, dne 21. 9. 2010, dne 4. 10. 2010, dne 22. 10. 2010 a dne 8. 11. 2010), a v
Úředním věstníku Evropské unie dne 22. 5. 2010 pod evidenčním číslem
2010/S 99-149741, oznámení otevřeného řízení za účelem zadání nadlimitní
veřejné zakázky „DODÁVKA LÉKŮ A LÉČIVÝCH PŘÍPRAVKŮ“ (dále jen "veřejná
zakázka").2.
Společnost EUROPHARM a.s., se sídlem K pérovně
945/7, 102 00 Praha 10, Hostivař, IČ 49621173 (dále jen „stěžovatel“),
doručil svou nabídku po lhůtě pro podání nabídek[2], což mu
bylo oznámeno dopisem zadavatele ze dne 24. 11. 2010. Proti tomuto úkonu
zadavatele podal stěžovatel námitky. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek
ze dne 20. 4. 2011 vyplynulo, že hodnotící komise posuzovala tři nabídky –
nabídku společnosti SimonPharma, a.s., IČ 26438062, společnosti KaN s.r.o., IČ 25936115 a společnosti
Alliance Healthcare s.r.o., IČ 14707420. Nabídky společností SimonPharma, a.s.,
IČ 26438062, a Alliance Healthcare s.r.o., IČ 14707420, byly ze zadávacího
řízení vyřazeny z důvodu nesplnění zadávacích podmínek, přičemž z protokolu o
hodnocení nabídek ze dne 20. 4. 2011 vyplynulo, že hodnotící komise
neprovedla hodnocení nabídek dle § 79 odst. 6 zákona, neboť by hodnotila pouze
nabídku jednoho uchazeče[3].3.
Dne 20. 4. 2011 zadavatel rozhodl o vyloučení
uchazečů, jejichž nabídky byly vyřazeny ze zadávacího řízení, z účasti v
zadávacím řízení. Dne 11. 5. 2011 pak rozhodl o zrušení zadávacího řízení dle §
84 odst. 3 písm. a) zákona z důvodu, že dle § 90 odst. 2 zákona nebyl schopen
vybrat počet uchazečů, který uvedl v zadávacích podmínkách (zrušení zadávacího
řízení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 16. 5. 2011).4.
V informačním systému o veřejných zakázkách byla
jako obecná adresa veřejného zadavatele (oddíl I, část I.1) „Název,
adresa a kontaktní údaje“) uvedena webová stránka společnosti GORDION (www.gordion.cz)
a její poštovní adresa jako kontaktní adresa a místo pro získání dalších
informací, informací o podání odvolání a místo, kam je třeba zaslat nabídky (bod VI.4.3)
a body I) a III) přílohy A).5.
Společnost GORDION, s.r.o., se sídlem Kolmá 6/682,
190 00 Praha 9 – Vysočany, IČ 26147921 (dále jen „společnost
GORDION“), byla zadavatelem pověřena výkonem zadavatelských činností, což
vyplývá z mandátní smlouvy ze dne 26. 2. 2010 uzavřené mezi zadavatelem a společností
GORDION a z plné moci ze dne 18. 5. 2010, v níž zadavatel zmocňuje společnost
GORDION k právním úkonům spojeným s organizačním zajištěním veřejné zakázky
definovaným mandátní smlouvou. 6.
Stěžovatel podal proti postupu zadavatele v
zadávacím řízení dne 7. 12. 2010 námitky[4] společnosti GORDION, neboť dle něj zadavatel porušil
při sdělení dodatečné informace k zadávacím podmínkám ze dne 22. 11. 2010
č. XIV zákon, když po změně zadávacích podmínek neprodloužil lhůtu pro podání
nabídek, v důsledku čehož stěžovatel podal svou nabídku po stanoveném termínu a
tato nabídka tak nebyla zadavatelem přijata. Stěžovatel v námitkách
označil identifikačními údaji jak společnost GORDION (jako osobu pověřenou
výkonem zadavatelských činností), tak i zadavatele této veřejné zakázky. Společnost GORDION
stěžovateli dne 14. 12. 2010 odpověděla, že jeho námitka nesplňuje formální
náležitosti, neboť nebyla doručena zadavateli ve smyslu § 110 odst. 2 zákona. Dále
uvedla, že není oprávněna se touto námitkou zabývat a vyjadřovat se k jejímu
obsahu, protože jí ze zákona toto oprávnění nepřísluší – podle § 151 odst. 2
zákona totiž nesmí být osobě zastupující zadavatele uděleno zmocnění k
rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek. Zadavatel o námitkách stěžovatele v
zadávacím řízení nerozhodl, ani se k nim nijak nevyjádřil.7.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") obdržel dne 17. 1. 2011 podnět, v němž byla
vyjádřená pochybnost, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval dle
zákona. Úřad si dne 16. 3. 2011 od zadavatele vyžádal zadávací dokumentaci a jeho
stanovisko k obsahu podnětu. Zadavatel uvedl, že námitky stěžovatele nesplňovaly
formální náležitosti dle § 110 odst. 2 zákona, jelikož nebyly doručeny
zadavateli – společnost GORDION tak nebyla oprávněna se jimi zabývat (ani se
vyjadřovat k jejich obsahu). Dle zadavatele je stěžovatel povinen doručit
své námitky přímo zadavateli a nikoli jiné osobě, a to ani osobě, která
zadavatele v zadávacím řízení zastupuje. Zadavatel odkázal na ustanovení § 151
odst. 2 zákona, dle něhož osobě zastupující zadavatele nesmí být uděleno
zmocnění k rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek. Stěžovatel tak musí dle
zadavatele námitky v zákonné lhůtě doručit zadavateli. Uzavřel, že námitky
stěžovatele nebyly podány osobě, která o námitkách rozhoduje, a proto na ně
zadavatel musí pohlížet, jako by nebyly podány vůbec. 8.
Úřad oznámil zahájení správního řízení z moci
úřední[5] zadavateli
dopisem č. j. ÚOHS-S165/2011/VZ-7540/2011/530/EDo ze dne 18. 5. 2011, v němž jej
seznámil se zjištěnými skutečnostmi a usnesením č. j. ÚOHS-S165/2011/VZ-7555/2011/530/EDo
z téhož dne stanovil dle § 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve
znění pozdějších předpisů (dále jen "správní řád"),
lhůtu, v níž byl dle § 36 odst. 1 zákona oprávněn navrhovat důkazy a činit
jiné návrhy a dle § 36 odst. 2 zákona oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko
a lhůtu, ve které se dle § 36 odst. 3 zákona mohl vyjádřit k podkladům
rozhodnutí. Správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele bylo zahájeno
dne 19. 5. 2011, kdy bylo oznámení o jeho zahájení doručeno zadavateli.9.
Dne 27. 5. 2011 Úřad obdržel vyjádření
zadavatele ze dne 26. 5. 2011, v němž zvolil totožnou argumentaci jako ve svém
vyjádření k obsahu podnětu ze dne 28. 3. 2011. Zadavatel v jeho závěru
poznamenal, že rozhodnutím ze dne 11. 5. 2011 zrušil zadávací řízení ve smyslu § 84 odst.
3 písm. a) zákona, neboť po vyřazení nabídek dvou uchazečů zůstal v zadávacím
řízení pouze jeden uchazeč, a zadavatel tak nemohl uzavřít rámcovou smlouvu se
stanoveným počtem tří uchazečů. Dle něj je tedy zahájené správní řízení
bezpředmětné a Úřad by proto měl rozhodnout o jeho zastavení.II. Napadené
rozhodnutí10.
Po přezkoumání všech rozhodných skutečností
vydal Úřad podle § 112 zákona dne 6. prosince 2011 rozhodnutí č. j.
ÚOHS-S165/2011/VZ-11792/2011/530/EDo (dále jen "napadené
rozhodnutí"), v jehož výrokové části I. konstatoval, že se
zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že
při vyřizování námitek stěžovatele postupoval v rozporu s § 111 zákona, když
námitky stěžovatele nepřezkoumal a neodeslal rozhodnutí o tom, zda námitkám
vyhovuje, či nikoliv. Ve výrokové části II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil
zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu dle § 120 odst. 2 písm. b)
zákona pokutu ve výši 100 000,- Kč.11.
Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí
poznamenal k otázce zastupování zadavatele v zadávacím řízení následující
skutečnosti. Zadavatel pověřil společnost GORDION výkonem zadavatelských
činností, což vyplývá z mandátní smlouvy ze dne 26. 2. 2010 uzavřené mezi
zadavatelem a společností GORDION a z plné moci ze dne 18. 5. 2010, v níž
zadavatel zmocňuje společnost GORDION k právním úkonům spojeným s organizačním
zajištěním veřejné zakázky definovaným mandátní smlouvou. V informačním systému
o veřejných zakázkách byla webová stránka společnosti GORDION (www.gordion.cz) dle
Úřadu prokazatelně uvedena jako obecná adresa veřejného zadavatele a její
poštovní adresa jako kontaktní adresa a místo pro získání dalších informací,
informací o podání odvolání a místo, kam je třeba zaslat nabídky. V informačním
systému o veřejných zakázkách byla dále zveřejněna i poštovní adresa
zadavatele.12.
Úřad uvedl, že stěžovateli bylo z informačního
systému o veřejných zakázkách známo, že výkonem zadavatelských činností
byla pověřena společnost GORDION. Stěžovatel tedy oprávněně považoval
společnost GORDION za zástupce zadavatele oprávněného mimo jiné i k
přijímání veškerých písemností v daném zadávacím řízení. Z ust. § 151 odst. 1
zákona, dle něhož "Zadavatel se může při výkonu
práv a povinností podle tohoto zákona souvisejících se zadávacím řízením nebo
soutěží o návrh nechat zastoupit jinou osobou", lze jednoznačně
dovodit, že zástupce zadavatele v zadávacím řízení je oprávněn za zadavatele
přijímat veškeré písemnosti v zadávacím řízení, pokud toto oprávnění výslovně
navenek vůči uchazečům zadavatel neomezí tím, že by příjímání určitých
písemností zástupcem dopředu vyloučil, což v daném případě nenastalo. Dle Úřadu
pak z ust. § 151 odst. 2 zákona (v němž je zakotveno, že zadavatel nesmí osobě jej
zastupující udělit zmocnění mimo jiné k rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek),
nevyplývá, že by osoba zastupující zadavatele nemohla za zadavatele přijímat
písemnosti jako např. podané námitky. Argumentace zadavatele, že je stěžovatel
povinen doručit námitky přímo zadavateli, a nikoli osobě, která zadavatele v zadávacím
řízení zastupuje, tak nemá oporu v zákoně.13.
Dle Úřadu společnosti GORDION nic nebránilo
námitky stěžovatele přijmout a uvedenou písemnost zadavateli obratem předat,
přičemž způsob předávání písemností v zadávacím řízení mezi zadavatelem a
osobou pověřenou výkonem zadavatelských činností je interní záležitostí
zadavatele a jeho zástupce a jejich komunikace, která by měla být mezi nimi
upravena tak, aby případné nesrovnalosti nebyly k tíži uchazečů, kteří v dobré
víře zasílají písemnosti pro zadavatele jeho zástupci.14.
Následně Úřad zrekapituloval, že společnost
GORDION obdržela námitky stěžovatele dne 8. 12. 2010 s tím, že následně stěžovateli
zaslala své vyjádření ze dne 14. 12. 2010. Z dopisu stěžovatele ze dne 7. 12. 2010
vyplývá, že jeho obsahem jsou námitky vůči postupu zadavatele v daném zadávacím
řízení. Dle Úřadu tak společnost GORDION měla námitky předat zadavateli k
vyřízení. Skutečnost, že tak společnost GORDION pravděpodobně neučinila, a
zadavatel se tak o námitkách podaných stěžovatelem zřejmě nedozvěděl, nelze přičítat
k tíži stěžovatele. Zadavatel je plně odpovědný za dodržování zákona (jak je
zřejmé i z § 151 odst. 3 zákona), a byl tak povinen námitky přezkoumat v souladu
s § 111 zákona, rozhodnout o nich a toto rozhodnutí odeslat stěžovateli.
Zadavatel však námitky stěžovatele nepřezkoumal a nerozhodl o nich, ačkoli k
tomu byl ze zákona povinen.15.
Úřad uzavřel, že zákonné omezení osoby
zastupující zadavatele dle ustanovení § 151 odst. 2 zákona se na doručení
námitek nevztahuje. Toto omezení se týká až vlastního rozhodování o způsobu
vyřízení námitek, které přísluší pouze a jenom zadavateli. Jakým způsobem
zástupce zadavatele předá zadavateli podané námitky, aby o nich mohl rozhodnout
(v zákonné desetidenní lhůtě od jejich obdržení), je již věcí jejich
smluvního vztahu a komunikace mezi nimi. Skutečnost, že zadávací řízení
zadavatel následně zrušil, na průběh tohoto správního řízení nemá žádný vliv,
neboť k porušení zákona postupem zadavatele již došlo a správní řízení zrušením
předmětného zadávacího řízení svou opodstatněnost nepozbylo.16.
K otázce uložení pokuty Úřad poukázal na
skutečnost, že při stanovení její výše přihlédl zejména k tomu, že zadavatel
stěžovatele připravil o zásadní právo podat námitky v zadávacím řízení, a
to bez ohledu na jejich věcnou opodstatněnost. Dle Úřadu bylo prokazatelně
zjištěno, že zadavatel zákon porušil a správní delikt byl spáchán, přičemž
porušení zákona zadavatelem by mohlo mít za následek poškození stěžovatele a
jeho diskriminaci oproti ostatním uchazečům v případě, že by následně nedošlo
ke zrušení zadávacího řízení. Ani zrušení daného zadávacího řízení zadavatelem nemůže
zhojit skutečnost, že zadavatel postupem při vyřizování námitek zamezil stěžovateli
uplatnění jeho zákonného práva v zadávacím řízení.III. Námitky
rozkladu 17.
Dne 20. 12. 2011 podal zadavatel proti výše
uvedenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen dne 20. 12. 2011, tedy v
zákonem stanovené lhůtě.Námitky nemohou být dle zákona podány i
osobě pověřené výkonem zadavatelských činností; nejedná se o námitky, protože
nebyly doručeny přímo zadavateli ve smyslu § 110 odst. 2 zákona18.
Zadavatel uvádí, že ustanovení § 110 odst. 2
zákona stanoví, že námitky proti úkonům zadavatele musí stěžovatel doručit
zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem
zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. Dle zadavatele
tedy předmětné ustanovení zákona zcela jasně a konkrétně hovoří o možnosti
podat námitky pouze zadavateli s tím, že v zákoně není uvedena možnost, že by
námitky stěžovatele mohly být podány i osobě pověřené výkonem zadavatelských
činností, resp. že by mohly být doručeny pouze této osobě. Námitky dle něj musí
splňovat formální náležitosti dle zákona s tím, že pokud tyto náležitosti
nesplňují, nelze na ně pohlížet jako na námitky ve smyslu zákona. V daném
případě námitky stěžovatele tyto náležitosti nesplňují, jelikož nebyly doručeny
zadavateli dle ustanovení § 110 odst. 2 zákona. Osoba zastupující zadavatele
tak na tuto písemnost ani nemohla pohlížet jako na námitky. Proto na ni
odpověděla s vysvětlením, z jakého důvodu tuto písemnost nelze pokládat za
námitky dle zákona.Výklad zákona ze strany Úřadu popírá
smysl zákona – zadavatel by neměl dostatečnou lhůtu k rozhodnutí o
námitkách (předáváním námitek zadavateli zástupcem by docházelo k prodlevám při
doručování)19.
Dle zadavatele by výklad zákona uskutečněný
Úřadem popřel smysl ustanovení § 111 odst. 1 zákona o desetidenní lhůtě, v níž
je zadavatel povinen rozhodnout o podaných námitkách. Tato zákonná lhůta je
stanovena z toho důvodu, aby měl zadavatel dostatečnou možnost i dobu
zkontrolovat veškeré důvody námitek a celkový průběh zadávacího řízení, a aby
nedocházelo ke zbytečným průtahům v zadávacím řízení a v souladu se zásadou
hospodárnosti řízení bylo o námitkách rozhodnuto ve lhůtě tak, aby byl naplněn
cíl zadávacího řízení. Úřad se dle něj nezabýval smyslem a účelem tohoto
ustanovení zákona, tedy ustanovením stanovujícím zadavateli povinnost rozhodnout
v desetidenní lhůtě předpokládající doručení námitek adresně, tedy k rukám
zadavatele. V důsledku akceptace názoru Úřadu by zadavatel neměl dostatečnou
dobu na rozhodnutí o námitkách, jelikož při předání námitek osobou zastupující
zadavatele by docházelo k časovým prodlevám v rámci doručování. Zákon
nestanovuje způsob předávání písemností mezi zadavatelem a osobou zastupující
zadavatele a doručování námitek by mohlo vzhledem ke vzdálenosti zadavatele a jeho
zástupce trvat i několik dní, o které by byl zadavatel v rámci svého
rozhodování krácen. Dále by byl zadavatel oprávněn rozhodnout ve lhůtě 10 dní
ode dne, kdy mu byly námitky doručeny osobou pověřenou výkonem zadavatelských
činností. Tento postup by byl v rozporu se zákonem, jelikož by nebyla dodržena
stanovená desetidenní lhůta (což by vedlo k právní nejistotě stěžovatelů), a
tento výklad by mohl vést k šikanóznímu a účelovému podávání námitek ze strany
dodavatelů.Zástupce není povinen námitky předat
zadavateli způsobem závisejícím na ujednání mezi nimi; ustanovení § 151 odst. 2
zákona omezuje rozsah oprávnění jiné osoby k zastupování zadavatele20.
Zadavatel se neztotožňuje s názorem Úřadu, že za
situace, kdy je zastoupen osobou pověřenou výkonem zadavatelské činnosti, je
tento zástupce povinen došlé námitky předat zadavateli způsobem, který závisí
na smluvním ujednání mezi nimi a zadavatel měl povinnost podané námitky
přezkoumat. Dle zadavatele je tento výklad Úřadu (dle něhož je způsob, jakým
předá zástupce podané námitky zadavateli, věcí smluvního vztahu a komunikace
mezi nimi) účelový a nemající oporu v zákoně. Nadto uvádí, že zákon v
ustanovení § 151 odst. 2 zakotvuje omezení týkající se rozsahu oprávnění jiné
osoby k zastupování zadavatele, když stanovuje, že osobě zastupující zadavatele
nesmí být uděleno zmocnění k zadání veřejné zakázky, vyloučení dodavatele z
účasti v řízení, zrušení řízení, rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu,
zrušení soutěže o návrh či rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek.21.
V tomto kontextu poukazuje na rozsudek
Nejvyššího správního soudu (dále jen "NSS") ze dne
27. 1. 2010 sp. zn. 2 Afs 64/2009 (dále jen "rozsudek"),
v němž NSS podotkl, že zadávací řízení je vysoce formalizovaným procesem,
aby bylo zamezeno libovůli zadavatele, a aby tak byl zaručen jeho objektivní
přístup po celou dobu zadávacího řízení a realizace veřejné zakázky. Pokud
by zadavatel postupoval způsobem požadovaným Úřadem (tedy přezkoumával námitky
doručené v rozporu s kogentními ustanoveními zákona), zvýhodňoval by tak
uchazeče, kteří by z jakéhokoli důvodu nedodrželi zákonné povinnosti.Úřad poskytuje uchazečům nepřiměřenou
ochranu; jejich práva jsou zákonem dostatečně chráněna22.
Úřad poskytuje nepřiměřeně extenzivní ochranu práv
uchazečů. Zákon totiž vyjadřuje domněnku, že v případě, že se zadavatel
nevyjádří, má se za to, že námitkám nevyhověl. Práva uchazečů jsou proto tímto
způsobem dostatečně chráněna.Subjektem, u něhož se lze informovat o
podání námitek, je v oznámení o zakázce uvedena společnost GORDION, není zde
však uvedena možnost jí námitky také předat23.
Poté upozorňuje na skutečnost, že v článku
VI.4.3) oznámení o veřejné zakázce je jako subjekt, u kterého lze získat
informace o podání odvolání (resp. námitek), uvedena společnost GORDION. U ní
tak bylo možné získat pouze informace o podání námitek, nikoli je této
právnické osobě předat. Zdůrazňuje, že tato právnická osoba nebyla uvedena jako
subjekt, jemuž se podávají námitky s tím, že tato skutečnost vyplývá přímo ze
zákona.Neschopnost uchazeče podat námitky ve
smyslu zákona nemůže být k tíži zadavatele24.
V případě, kdy uchazeč o veřejnou zakázku nemá
znalosti týkající se zadávacího procesu, má dle zadavatele možnost nechat
se v rámci zadávacího řízení zastoupit odborníkem, aby nedocházelo k
podobným omylům či nedostatkům. Skutečnost, že stěžovatel nebyl schopen podat
námitky v souladu se zákonem, nemůže být přičítána k tíži zadavatele.Výše uložené pokuty je nepřiměřená –
nedošlo k újmě stěžovatele; nebyla naplněna materiální stránka skutkové
podstaty deliktu ve smyslu požadavků NSS25.
Následně poukazuje na to, že výše uložené pokuty
je nepřiměřená, a to i z toho pohledu, že zadávací řízení bylo zrušeno z
důvodů zakotvených v § 84 odst. 3 písm. a) zákona. Úřad tak neměl přistoupit k
uložení pokuty, jelikož k tomu nebyl důvod. Pokuta byla uložena, aniž by došlo
k jakékoli újmě, poškození či diskriminaci stěžovatele oproti ostatním
uchazečům. Dle zadavatele rovněž není naplněna materiální stránka skutkové
podstaty správního deliktu ve smyslu
požadavků NSS.Zadavatelům hospodařícím s vyššími
částkami než zadavatel je Úřadem ukládána nižší pokuta i v případě
závažnějšího porušení zákona26.
Uložená pokuta je nepřiměřeně vysoká i se
zřetelem na to, že u veřejných zadavatelů hospodařících s mnohonásobně vyššími
částkami než zadavatel je obvyklou výší pokuty částka 50 000,- Kč, a to i v
případě, kdy došlo k podstatně závažnějšímu porušení zákona.Zadavatel je příspěvková organizace,
nikoli podnikatelský subjekt – Úřad dostatečně nepřihlédl jeho specifické povaze27.
Dále uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí
nezohlednil skutečnost, že v případě zadavatele se jedná o státní příspěvkovou
organizaci poskytující specializovanou zdravotní péči a hospodařící s veřejnými
prostředky. Úřad zadavatele posuzoval jako podnikatelský subjekt, když vycházel
z výroční zprávy zadavatele a zohlednil pouze jeho finanční toky, aniž by
komplexně posoudil jeho postavení jakožto zdravotnického zařízení. Závěr rozkladu28.
Na základě shora uvedených skutečností zadavatel
navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu jako
bezpředmětné zrušil a správní řízení zastavil. Pokud předseda Úřadu
dospěje k závěru, že zadavatel zákon porušil, navrhuje, aby uloženou pokutu
snížil.IV. Řízení
o rozkladuStanovisko
předsedy Úřadu29.
Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu
svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1
zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, věc
postoupil odvolacímu správnímu orgánu.30.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového
materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a
po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89
odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které
vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného
rozhodnutí jsem přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím
k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.31.
Úřad tím, že ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S165/2011/VZ-11792/2011/530/EDo
ze dne 6. 12. 2011 konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu
podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že při vyřizování námitek stěžovatele
postupoval v rozporu s § 111 zákona, když námitky stěžovatele nepřezkoumal
a neodeslal rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje, či nikoliv, a tím, že
mu za spáchání tohoto deliktu uložil dle § 120 odst. 2 písm. b)
zákona pokutu ve výši 100 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se
zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou
v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo
změně napadeného rozhodnutí.K námitkám
rozkladuNámitky nemohou být dle zákona podány i
osobě pověřené výkonem zadavatelských činností; nejedná se o námitky, protože
nebyly doručeny přímo zadavateli ve smyslu § 110 odst. 2 zákona32.
S argumentací zadavatele se nelze
v žádném případě ztotožnit. V souvislosti s jeho tvrzením, že ustanovení §
110 odst. 2 zákona hovoří o možnosti doručit námitky pouze zadavateli, a nikoli
osobě, která jej v zadávacím řízení zastupuje, s tím, že jelikož nesplňují formální
náležitosti dle zákona, nelze na ně pohlížet jako na námitky ve smyslu zákona,
uvádím následující. Předmětná argumentace zadavatele nemá oporu v zákoně.
Ustanovení § 110 odst. 2 zákona stanovuje, že "Námitky lze podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel
je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního
řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele
dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy". Ustanovení § 151
odst. 1 zákona jednoznačně zakotvuje možnost zadavatele nechat se při výkonu
práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením zastoupit jinou osobou,
přičemž z povahy věci je za vyřízení námitek a provedení všech dalších
úkonů stanovených zákonem plně odpovědný právě zadavatel. V kontextu s
ust. § 151 odst. 1 zákona je tedy zcela zřejmé, že námitky proti úkonům
zadavatele lze doručit i jeho zástupci. Neobstojí tedy výše uvedený zadavatelův
nepřiměřeně restriktivní a účelový výklad ustanovení § 110 odst. 2 zákona, dle
něhož lze námitky doručit pouze zadavateli, a nikoliv jeho zástupci.33.
Mám za to, že námitky stěžovatele obsahují
všechny náležitosti uvedené v ustanovení § 110 zákona, včetně řádného
označení zadavatele. Stěžovateli totiž bylo z informačního systému o veřejných
zakázkách známo, že výkonem zadavatelských činností byla pověřena společnost
GORDION. Stěžovatel tedy oprávněně považoval společnost GORDION za zástupce
zadavatele oprávněného mimo jiné i k přijímání veškerých písemností v daném
zadávacím řízení. Postoj zadavatele k námitkám stěžovatele a jejich
neakceptování jako námitek proto nebyl v souladu se zákonem.Výklad zákona ze strany Úřadu popírá
smysl zákona – zadavatel by neměl dostatečnou lhůtu k rozhodnutí o
námitkách (předáváním námitek zadavateli zástupcem by docházelo k prodlevám při
doručování)34.
V souvislosti s námitkou zadavatele, že
akceptací názoru Úřadu by zadavatel neměl dostatečnou dobu na rozhodnutí o
námitkách, jelikož při předání námitek osobou zastupující zadavatele by
docházelo k časovým prodlevám v rámci doručování, čímž by došlo k popření
smyslu ustanovení § 111 odst. 1 zákona, jelikož by nemusela být dodržena zde stanovená
desetidenní lhůta svědčící zadavateli k odeslání rozhodnutí o tom, zda námitkám
vyhovuje či nikoliv, stěžovateli, uvádím tyto skutečnosti. Způsob předávání
písemností v zadávacím řízení mezi zadavatelem a osobou pověřenou výkonem
zadavatelských činností je interní záležitostí zadavatele a jeho zástupce. Praktické
vyřešení této zadavatelem nastolené problematiky je tedy plně v jejich
kompetenci, resp. kompetenci zadavatele. 35.
Tím samozřejmě není nijak dotčena odpovědnost
zadavatele za dodržování ustanovení § 111 odst. 1 zákona (jakožto i
všech dalších ustanovení zákona) zakotvená v jeho ustanovení § 151 odst. 3. Z
výše uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, že za nedodržení ustanovení § 111
odst. 1 zákona stanovujícího zadavateli povinnost v desetidenní lhůtě od obdržení
námitek odeslat stěžovateli rozhodnutí o tom, zda jim vyhovuje či nikoliv, je
plně odpovědný samotný zadavatel. Je evidentní, že společnosti GORDION nic
nebránilo podané námitky přijmout a uvedenou písemnost zadavateli obratem
předat. Jak již bylo uvedeno v napadeném rozhodnutí, společnost GORDION
námitky stěžovatele obdržela dne 8. 12. 2010. Společnost GORDION poté
zaslala stěžovateli vyjádření ze dne 14. 12. 2010. Stejně jako Úřad mám za to,
že obsahem dopisu stěžovatele ze dne 7. 12. 2010 jsou námitky vůči postupu
zadavatele v daném zadávacím řízení. Z toho důvodu byla společnost GORDION povinna
podané námitky předat zadavateli k vyřízení. V této souvislosti zdůrazňuji, že zadavatel
byl povinen podané námitky v souladu s § 111 zákona přezkoumat, rozhodnout o
nich a toto rozhodnutí odeslat stěžovateli – jakým způsobem zástupce předá
zadavateli podané námitky, aby o nich mohl rozhodnout v desetidenní lhůtě od jejich
obdržení, je věcí jejich smluvního vztahu a operativní komunikace mezi nimi. Zadavatel
však námitky stěžovatele vůbec nepřezkoumal a nerozhodl o nich, ačkoli byl k
tomu ze zákona povinen. Předmětná námitka tedy s ohledem na výše uvedené nemůže
obstát.36.
V tomto kontextu je pak nedůvodná i námitka, dle
níž zákon nestanovuje způsob předávání písemností mezi zadavatelem a osobou jej
zastupující. Způsob předávání písemností v zadávacím řízení mezi
zadavatelem a osobou pověřenou výkonem zadavatelských činností je totiž interní
záležitostí zadavatele a jeho zástupce. Zdůrazňuji, že případné nesrovnalosti
nemohou být k tíži uchazečů, kteří v dobré víře zasílají písemnosti určené
zadavateli jeho zástupci. K tomu doplňuji, že výklad zákona uskutečněný Úřadem
je zcela správný – nemůže proto vést k šikanóznímu a účelovému podávání námitek
ze strany dodavatelů, jak tvrdí zadavatel.Zástupce není povinen námitky předat
zadavateli způsobem závisejícím na ujednání mezi nimi; ustanovení § 151 odst. 2
zákona omezuje rozsah oprávnění jiné osoby k zastupování zadavatele 37.
Ve vztahu k tvrzení, že zástupce zadavatele není
povinen došlé námitky předat zadavateli způsobem, který závisí na smluvním
ujednání mezi nimi, přičemž zadavatel tak nebyl povinen podané námitky
přezkoumat s tím, že pokud by tak činil, zvýhodňoval by tak uchazeče, kteří by
nedodrželi zákonné povinnosti, uvádím následující. Z mandátní smlouvy ze dne 26. 2. 2010
uzavřené mezi zadavatelem a společností GORDION a z plné moci ze dne 18. 5. 2010
(v níž zadavatel zmocňuje společnost GORDION k právním úkonům spojeným s organizačním
zajištěním předmětné veřejné zakázky definovaným v rámci mandátní smlouvy) explicitně
vyplývá, že zadavatel pověřil společnost GORDION výkonem zadavatelských
činností. Nadto Úřad v napadeném rozhodnutí správně poznamenal, že v informačním
systému o veřejných zakázkách byla webová stránka společnosti GORDION (www.gordion.cz)
uvedena jako obecná adresa veřejného zadavatele a její poštovní adresa jako
kontaktní adresa a místo pro získání dalších informací, informací o podání
odvolání a místo, kam je třeba zaslat nabídky. V informačním systému o
veřejných zakázkách byla dále zveřejněna i poštovní adresa zadavatele.
Stěžovatel proto oprávněně považoval společnost GORDION za zástupce zadavatele
oprávněného mimo jiné i k přijímání veškerých písemností v zadávacím řízení.38.
V souvislosti s dílčím tvrzení zadavatele, dle
něhož zákon v ustanovení § 151 odst. 2 zakotvuje omezení týkající se rozsahu
oprávnění jiné osoby k zastupování zadavatele, uvádím následující.
Ustanovení § 151 odst. 2 zákona stanovuje, že "Osobě
zastupující zadavatele podle odstavce 1 nesmí být uděleno zmocnění k zadání
veřejné zakázky, vyloučení dodavatele z účasti v řízení, zrušení řízení,
rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu, zrušení soutěže o návrh či
rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek". Z tohoto ustanovení zákona
tak nevyplývá, že by osoba zastupující zadavatele nemohla za zadavatele
přijímat písemnosti jako např. podané námitky. Jak již bylo výše uvedeno, dle
ust. § 151 odst. 1 zákona je zadavatel oprávněn nechat se při výkonu práv a
povinností v zadávacím řízení zastoupit jinou osobou. Z toho lze jednoznačně
dovodit, že zástupce zadavatele v zadávacím řízení je oprávněn za zadavatele
přijímat veškeré písemnosti v zadávacím řízení, pokud toto oprávnění výslovně
navenek vůči uchazečům zadavatel neomezí tím, že by příjímání určitých
písemností zástupcem dopředu vyloučil. To se však v daném případě nestalo. Skutečnost,
že zástupce zadavatele nemůže být zmocněn k rozhodnutí o způsobu
vyřízení námitek, neznamená, že nelze tomuto zástupci podané námitky ani
doručit, když je tento zmocněn k výkonu práv a povinností souvisejících se
zadávacím řízením. Ani s touto námitkou zadavatele se nemohu ztotožnit,
poněvadž se zřetelem na výše uvedené je evidentní, že zákonné omezení
osoby zastupující zadavatele dle § 151 odst. 2 zákona se na pouhé doručení
námitek nevztahuje. Toto omezení se týká až vlastního rozhodování o způsobu
vyřízení námitek, které přísluší pouze zadavateli. Tvrzení, že postup, v rámci
něhož zástupce předá zadavateli námitky způsobem závisejícím na smluvním
ujednání mezi nimi, zvýhodňuje uchazeče, kteří nedodržují zákonné povinnosti,
je s ohledem na výše uvedené zcela nedůvodné a jako takové rovněž nemůže
obstát. Se zřetelem na tyto skutečnosti pak neobstojí ani námitka, v rámci níž
zadavatel podotýká, že je předmětný výklad Úřadu účelový a nemající oporu v
zákoně, a v rámci níž poukazuje na rozsudek NSS, dle něhož je zadávací řízení
vysoce formalizovaný proces.Úřad poskytuje uchazečům nepřiměřenou
ochranu; jejich práva jsou zákonem dostatečně chráněna39.
Ve vztahu k námitce, že Úřad poskytuje příliš extenzivní
ochranu práv uchazečů, jelikož zákon vyjadřuje domněnku, že v případě, že se
zadavatel nevyjádří, má se za to, že námitkám nevyhověl s tím, že práva
uchazečů jsou takto dostatečně chráněná, uvádím následující. V daném
případě není zřejmé, zda by se zadavatel k námitkám vyjádřil, když konstatuje,
že mu námitky vůbec nebyly doručeny. Zadavatel tedy při vyřizování námitek
postupoval v rozporu s ustanovením § 111 zákona, když podané námitky vůbec
nepřezkoumal. Je tedy naprosto zřejmé, že v důsledku toho nesplnil svou výše
uvedenou zákonnou povinnost. Námitka poukazující na fikci nevyhovění námitkám
tak v této souvislosti nemá jakékoliv opodstatnění, poněvadž se se zřetelem na
výše uvedené v tomto případě nemůže uplatnit.Subjektem, u něhož se lze informovat o
podání námitek, je v oznámení o zakázce uvedena společnost GORDION, není zde
však uvedena možnost jí námitky také předat40.
V souvislosti s tvrzením zadavatele, že v
článku VI. 4. 3) oznámení o veřejné zakázce je jako subjekt, u kterého lze
získat informace o podání odvolání (resp. námitek), uvedena společnost GORDION,
přičemž u ní tedy bylo možné získat informace o podání námitek, nikoli je této
právnické osobě předat s tím, že společnost GORDION nebyla uvedena jako
subjekt, jemuž se podávají námitky, uvádím následující. Lze se ztotožnit s tím,
že v článku VI. 4. 3) oznámení o veřejné zakázce je jako subjekt, u kterého lze
získat informace o podání odvolání, uvedena společnost GORDION. Tvrzení
zadavatele, že z tohoto článku oznámení o zakázce vyplývá, že námitky nemohou
být předány společnosti GORDION, je nedůvodné. To, že společnost GORDION v
tomto článku oznámení o zakázce nebyla uvedena jako subjekt, jemuž se podávají
námitky, nemění nic na tom, že jako obecná adresa veřejného zadavatele je v článku
I. 1) oznámení o zakázce uvedena společnost GORDION (www.gordion.cz). Oznámení o zakázce je
třeba vykládat v celém jeho kontextu s tím, že se jedná o kontaktní adresu
příslušného subjektu (společnosti GORDION), na kterou lze z podstaty věci
rovněž námitky v předmětném zadávacím řízení podat (není tedy určena pouze k získání
informací o jejich podání), přičemž zadavatel má povinnost takto podané
(doručené) námitky vyřídit dle zákona. Jak již bylo výše uvedeno, stěžovatel
tedy oprávněně považoval společnost GORDION za zástupce zadavatele oprávněného
mimo jiné i k přijímání veškerých písemností (tedy rovněž námitek) v daném
zadávacím řízení.Neschopnost uchazeče podat námitky ve
smyslu zákona nemůže být k tíži zadavatele41.
Ve vztahu k námitce, dle níž v případě, kdy
uchazeč o veřejnou zakázku nemá znalosti týkající se zadávacího procesu, může
využít možnosti nechat se v rámci zadávacího řízení zastoupit odborníkem,
uvádím následující. Problematika zastupování uchazeče o veřejnou zakázku je v tomto
ohledu zcela bezpředmětná. Jak již bylo konstatováno, zadavatel se dopustil
správního deliktu ve smyslu ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že
při vyřizování námitek stěžovatele postupoval v rozporu s § 111 zákona, když
námitky stěžovatele nepřezkoumal a neodeslal rozhodnutí o tom, zda námitkám
vyhovuje, či nikoliv. Dle zákona je za nedodržení v něm stanoveného postupu
odpovědný právě zadavatel, přičemž se jedná o odpovědnost objektivní. Z výše
uvedených důvodů tak neobstojí ani dílčí tvrzení zadavatele, dle něhož
skutečnost, že stěžovatel nebyl schopen podat námitky v souladu se zákonem,
nemůže být přičítána k tíži zadavatele.Výše uložené pokuty je nepřiměřená –
nedošlo k újmě stěžovatele; nebyla naplněna materiální stránka skutkové
podstaty deliktu ve smyslu požadavků NSS42.
V souvislosti s námitkou zadavatele, že výše
uložené pokuty je nepřiměřená, jelikož zadávací řízení bylo zrušeno z důvodů
podle § 84 odst. 3 písm. a) zákona a nebyl tak dán důvod k uložení pokuty
ze strany Úřadu s tím, že pokuta byla uložena, aniž by došlo k jakékoli újmě
(poškození či diskriminace) stěžovatele oproti ostatním uchazečům, přičemž
nebyla naplněna ani materiální stránka správního deliktu ve smyslu požadavků
NSS, uvádím následující. Skutečnost, že zadávací řízení zadavatel rozhodnutím
ze dne 11. 5. 2011 zrušil, nemá na průběh tohoto správního řízení sebemenší
vliv, neboť ze strany zadavatele došlo k porušení zákona. V tomto kontextu
tedy zdůrazňuji, že předmětné správní řízení v důsledku zrušení daného
zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 84 odst. 3 písm. a) zákona nepozbylo
svou opodstatněnost. Z toho tedy logicky vyplývá, že ze strany Úřadu byl dán
důvod k uložení pokuty zadavateli.43.
Ve vztahu k námitce, že Úřad uložil zadavateli
pokutu, aniž by v daném případě došlo k jakékoli újmě na straně
stěžovatele, uvádím následující. Úřad při uložení pokuty a stanovení její
výše zcela správně přihlédl mimo jiné k tomu, že zadavatel připravil
stěžovatele o právo podat námitky v zadávacím řízení, a to bez ohledu na jejich
věcnou opodstatněnost. Jak bylo správně uvedeno v bodě 54 odůvodnění napadeného
rozhodnutí, "porušení zákona zadavatelem by mohlo mít
za následek poškození stěžovatele a jeho diskriminaci oproti ostatním uchazečům
v případě, že by následně nedošlo ke zrušení zadávacího řízení; avšak ani
skutečnost, že zadavatel dané zadávací řízení zrušil, nemůže zhojit fakt, že
svým postupem při vyřizování námitek stěžovateli zamezil v uplatnění jeho
zákonného práva v zadávacím řízení". Stěžovateli tak vznikla újma právě
v důsledku porušení zákona ze strany zadavatele spočívající v nevyřízení jím
podaných námitek v rámci daného zadávacího řízení v souladu se zákonem. Ani
toto tvrzení zadavatele proto nemůže obstát.44.
V souvislosti s problematikou přiměřenosti Úřadem
uložené pokuty je třeba uvést tyto skutečnosti. Mám za to, že Úřad postupoval
v části odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahující se k výši jím uložené
pokuty zcela správně a v souladu se zákonem. Zdůrazňuji, že rozhodnutí
o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým
zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení
pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato
kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury NSS vyplývá, že jakkoli má
správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán
základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č.j. 8
As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost,
resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném
důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty
musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním
případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a
přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na
konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí
zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě
taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu.
Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto
případě uvedeným požadavkům vyhovuje.45.
Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí při
stanovení výše pokuty dostatečně zhodnotil způsob spáchání deliktu a rovněž i
okolnosti, za nichž byl delikt spáchán. Mám za to, že výše pokuty byla Úřadem
dostatečně odůvodněna, poněvadž z odůvodnění napadeného rozhodnutí je
jednoznačně patrno, k čemu přihlédl a jakou váhu danému zákonnému kritériu
přiznal; postupoval v souladu s ust. § 121 odst. 2 zákona, dle něhož Úřad při
určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu,
zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl
spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu i skutečnost, že zadavatel
stěžovatele připravil o zásadní právo podat námitky v zadávacím řízení (bez
ohledu na jejich věcnou opodstatněnost). V této souvislosti je proto třeba
označit předmětnou námitku zadavatele poukazující na nepřiměřenou výši uložené
pokuty za nedůvodnou.46.
Dále je nezbytné podotknout, že Úřad v bodě
53 odůvodnění napadeného rozhodnutí zkoumal, zda není naplněna podmínka uvedená
v ustanovení § 121 odst. 3 zákona, dle něhož odpovědnost zadavatele, který je
právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil
řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode
dne, kdy byl spáchán. Úřad v této souvislosti přiléhavým způsobem
deklaroval, že před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v
§ 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. K tomu dodávám, že Úřad postupoval
správně, když v tomtéž bodě odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval,
že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, jelikož v daném případě Úřad
se o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 17. 1. 2011, kdy mu byl doručen
podnět k přezkoumání postupu zadavatele, a k porušení zákona došlo dne 19. 12. 2010,
kdy marně uplynula lhůta k řádnému vyřízení námitek.47.
Nadto Úřad postupoval správně, když při
stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť
v určitém případě se pokuta, byť uložená
v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“, přičemž vzhledem k
tomu, že zadavatel každoročně hospodaří s částkami v řádech několika set
milionů Kč, nelze stanovenou výši pokuty považovat ve vztahu k zadavateli za
likvidační. 48.
S ohledem na tyto skutečnosti je třeba
ztotožnit se i s dílčím konstatováním uvedeným v bodě 56 odůvodnění napadeného
rozhodnutí, dle něhož "Pokuta uložená zadavateli za
nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní
odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností
stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k
předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v
souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při
určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter. S ohledem
na výše uvedené a vzhledem k souvislostem případu Úřad posoudil stanovenou výši
pokuty jako dostačující". Na základě výše uvedeného je nezbytné
učinit závěr, že Úřad výši jím uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odůvodnil
zcela dostatečně a rovněž přezkoumatelným způsobem.49.
V souvislosti s tvrzením zadavatele,
že v daném případě nebyla naplněna materiální stránka skutkové podstaty
správního deliktu ve smyslu příslušné judikatury NSS, uvádím následující. Nelze
zpochybnit skutečnost, že k trestnosti jednání pachatele správního deliktu je
nutné, aby kromě výše uvedených formálních znaků správního deliktu bylo toto
jednání zároveň i společensky nebezpečným (škodlivým). Jinými slovy, aby
mohlo být určité protiprávní jednání kvalifikováno jako správní delikt, musí
být kromě formálních znaků deliktního jednání naplněna i materiální stránka
deliktu, a jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve
vztahu k porušené povinnosti stanovené zákonem na ochranu odpovídajících hodnot
(na těchto závěrech pak nemůže ničeho změnit skutečnost, že zákon stricto sensu
materiální stránku deliktu neupravuje). Úřad je tedy příslušný k posouzení, zda
byly naplněny obě stránky jeho skutkové podstaty ve smyslu předmětných
ustanovení zákona, tedy stránky jak formální, tak i materiální[6].50.
Úřad se kromě naplnění formální stránky skutkové
podstaty předmětného správního deliktu zabýval rovněž i materiální stránkou,
když v bodě 54 odůvodnění napadeného rozhodnutí poukázal na skutečnost, že dané
"porušení zákona zadavatelem by mohlo mít za následek
poškození stěžovatele a jeho diskriminaci oproti ostatním uchazečům v případě,
že by následně nedošlo ke zrušení zadávacího řízení; avšak ani skutečnost, že
zadavatel dané zadávací řízení zrušil, nemůže zhojit fakt, že svým postupem při
vyřizování námitek stěžovateli zamezil v uplatnění jeho zákonného práva v
zadávacím řízení".51.
K výše uvedenému deklaruji, že předmětnou
argumentaci Úřadu týkající se materiální stránky skutkové podstaty daného
správního deliktu považuji za zcela dostatečnou. (Společenská) nebezpečnost protiprávního
jednání účastníka řízení tkví již v samotném ohrožení
právem chráněného zájmu, kterým je v tomto případě řádné vyřízení námitek
zadavatelem, tedy jejich vyřízení v souladu se zákonem. S ohledem na to lze
dovodit logický závěr, že prvostupňový orgán není povinen v této
souvislosti prokazovat, že v daném případě došlo k porušení právem
chráněného zájmu, když ke konstatování (společenské) nebezpečnosti Úřadem
deklarovaného protiprávního jednání (naplňujícího formální stránku skutkové
podstaty předmětného správního deliktu) postačuje pouhé ohrožení právem
chráněného zájmu. Již prokázání samotného ohrožení tohoto zájmu ze strany Úřadu
zakládá správní delikt, přičemž kdyby došlo k jeho faktickému porušení,
předmětný delikt by byl o to závažnější. Doplňuji, že ohrožení právem
chráněného zájmu je třeba řádně odůvodnit, což Úřad v napadeném
rozhodnutí učinil.Zadavatelům hospodařícím s vyššími
částkami než zadavatel je Úřadem ukládána nižší pokuta i v případě
závažnějšího porušení zákona52.
V souvislosti s tvrzením zadavatele, dle něhož
je v případě veřejných zadavatelů hospodařících s mnohonásobně vyššími částkami
než zadavatel obvyklou výší pokuty ukládanou Úřadem částka 50 000,- Kč, a to i
v případě, kdy došlo k podstatně závažnějšímu porušení zákona, uvádím
následující. Tato úvaha zadavatele má čistě spekulativní charakter. Jak již
bylo výše uvedeno, správní orgán prvního stupně pokutu ukládá v rámci
zákonného rozpětí, přičemž při svém správním uvážení přihlíží k závažnosti
správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a k jeho
následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán
(§ 121 odst. 2 zákona). Zdůrazňuji tedy, že výše pokuty
v mezích stanovených zákonem je v tom kterém konkrétním případě
individualizována skutkovými okolnostmi daného případu. S ohledem na specifika
každého jednotlivého případu je proto třeba označit podobné snahy zadavatele o
komparaci výše pokuty uložené Úřadem v předmětném správním řízení s výší sankcí
již dříve Úřadem uložených v souvislosti s "obdobnými" případy, za
nepřípustné a rovněž za ryze účelové.Zadavatel je příspěvková organizace,
nikoli podnikatelský subjekt – Úřad dostatečně nepřihlédl k jeho
specifické povaze53.
Ve vztahu k námitce, že Úřad v napadeném
rozhodnutí nezohlednil to, že se v případě zadavatele jedná o státní
příspěvkovou organizaci poskytující specializovanou zdravotní péči a
hospodařící s veřejnými prostředky, uvádím následující. Se zadavatelem se lze
ztotožnit v tom, že v jeho případě jde o státní příspěvkovou organizaci, a
jedná se tedy o veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. b)
zákona. Skutečnost, že zadavatel poskytuje specializovanou léčebnou péči, nic
nemění na jeho zákonném charakteru. Ústav hematologie a krevní transfuze je
samostatnou právnickou osobou oprávněnou hospodařit s veřejnými prostředky
(byť přímo nevlastní majetek).54.
Úřad postupoval zcela správně a v souladu se
zákonem, když při stanovování konkrétní výše pokuty mimo jiné přihlédl k
relevantním informacím zveřejněným na internetových stránkách zadavatele. Z
nich Úřad zjistil, že zadavatel hospodaří s částkami v řádech několika set
milionů Kč, což je zřejmé i z každoročních výročních zpráv zadavatele. Nadto
nemůže obstát jeho námitka, že jej Úřad posuzoval jako podnikatelský subjekt.
Úřad na zadavatele v této souvislosti správně nahlížel jako na jakýkoli
jiný subjekt z pozice veřejného zadavatele hospodařící s veřejnými prostředky
(státní příspěvková organizace je veřejným zadavatelem vždy, bez ohledu na svou
působnost a bez ohledu na to, čeho se má smlouva v konkrétním případě týkat),
přičemž se ztotožňuji s prvostupňovým orgánem v tom, že uloženou výši pokuty
nelze s ohledem na výše uvedené považovat za likvidační.V. Závěr55.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po
zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním
řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a hodnotil
veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro
zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných
v rozkladu.56.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem
neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo
zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.PoučeníProti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1
zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s
§ 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.otisk úředního razítkaIng. Petr RafajPředsedaÚřadu pro ochranu hospodářské soutěžeObdrží:1. Ústav hematologie
a krevní transfuze, U nemocnice 2094/1, 128 20 Praha 2Vypraveno dne:viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na
obálce datové zprávy
[1] Pozn.: pokud
je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni
zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona
v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.
[2] Lhůta pro podání nabídek byla v informačním
systému o veřejných zakázkách v bodě IV.3.4) (viz opravný formulář ze dne 8. 11.
2010) stanovena na 23. 11. 2010 v 15.00 hod.
[3] Hodnotící komise nedoporučila zadavateli
přijmout nabídku společnosti KaN s.r.o., IČ 25936115, z důvodu nenaplnění
podmínky uzavření rámcové smlouvy se třemi dodavateli.
[4] Námitky stěžovatele byly společnosti GORDION
doručeny dne 8. 12. 2010.
[5] Úřad předmětné
správní řízení zahájil, poněvadž u něj přetrvávaly pochybnosti, zda zadavatel
postupoval při vyřizování námitek stěžovatele v souladu se zákonem.
[6]
Jak vyplývá z rozsudku NSS sp. zn. 8 As 29/2007-121 ze dne 31. 5. 2007,
materiální stránka protiprávního jednání se i v případě správních deliktů
musí projevit nejen při stanovení výše sankce, ale již při posuzování
trestnosti daného právně závadného jednání.
í[5] zadavateli
dopisem č. j. ÚOHS-S165/2011/VZ-7540/2011/530/EDo ze dne 18. 5. 2011, v němž jej
seznámil se zjištěnými skutečnostmi a usnesením č. j. ÚOHS-S165/2011/VZ-7555/2011/530/EDo
z téhož dne stanovil dle § 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve
znění pozdějších předpisů (dále jen "správní řád"),
lhůtu, v níž byl dle § 36 odst. 1 zákona oprávněn navrhovat důkazy a činit
jiné návrhy a dle § 36 odst. 2 zákona oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko
a lhůtu, ve které se dle § 36 odst. 3 zákona mohl vyjádřit k podkladům
rozhodnutí. Správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele bylo zahájeno
dne 19. 5. 2011, kdy bylo oznámení o jeho zahájení doručeno zadavateli.
9.
Dne 27. 5. 2011 Úřad obdržel vyjádření
zadavatele ze dne 26. 5. 2011, v němž zvolil totožnou argumentaci jako ve svém
vyjádření k obsahu podnětu ze dne 28. 3. 2011. Zadavatel v jeho závěru
poznamenal, že rozhodnutím ze dne 11. 5. 2011 zrušil zadávací řízení ve smyslu § 84 odst.
3 písm. a) zákona, neboť po vyřazení nabídek dvou uchazečů zůstal v zadávacím
řízení pouze jeden uchazeč, a zadavatel tak nemohl uzavřít rámcovou smlouvu se
stanoveným počtem tří uchazečů. Dle něj je tedy zahájené správní řízení
bezpředmětné a Úřad by proto měl rozhodnout o jeho zastavení.
II. Napadené
rozhodnutí
10.
Po přezkoumání všech rozhodných skutečností
vydal Úřad podle § 112 zákona dne 6. prosince 2011 rozhodnutí č. j.
ÚOHS-S165/2011/VZ-11792/2011/530/EDo (dále jen "napadené
rozhodnutí"), v jehož výrokové části I. konstatoval, že se
zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že
při vyřizování námitek stěžovatele postupoval v rozporu s § 111 zákona, když
námitky stěžovatele nepřezkoumal a neodeslal rozhodnutí o tom, zda námitkám
vyhovuje, či nikoliv. Ve výrokové části II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil
zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu dle § 120 odst. 2 písm. b)
zákona pokutu ve výši 100 000,- Kč.
11.
Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí
poznamenal k otázce zastupování zadavatele v zadávacím řízení následující
skutečnosti. Zadavatel pověřil společnost GORDION výkonem zadavatelských
činností, což vyplývá z mandátní smlouvy ze dne 26. 2. 2010 uzavřené mezi
zadavatelem a společností GORDION a z plné moci ze dne 18. 5. 2010, v níž
zadavatel zmocňuje společnost GORDION k právním úkonům spojeným s organizačním
zajištěním veřejné zakázky definovaným mandátní smlouvou. V informačním systému
o veřejných zakázkách byla webová stránka společnosti GORDION (www.gordion.cz) dle
Úřadu prokazatelně uvedena jako obecná adresa veřejného zadavatele a její
poštovní adresa jako kontaktní adresa a místo pro získání dalších informací,
informací o podání odvolání a místo, kam je třeba zaslat nabídky. V informačním
systému o veřejných zakázkách byla dále zveřejněna i poštovní adresa
zadavatele.
12.
Úřad uvedl, že stěžovateli bylo z informačního
systému o veřejných zakázkách známo, že výkonem zadavatelských činností
byla pověřena společnost GORDION. Stěžovatel tedy oprávněně považoval
společnost GORDION za zástupce zadavatele oprávněného mimo jiné i k
přijímání veškerých písemností v daném zadávacím řízení. Z ust. § 151 odst. 1
zákona, dle něhož "Zadavatel se může při výkonu
práv a povinností podle tohoto zákona souvisejících se zadávacím řízením nebo
soutěží o návrh nechat zastoupit jinou osobou", lze jednoznačně
dovodit, že zástupce zadavatele v zadávacím řízení je oprávněn za zadavatele
přijímat veškeré písemnosti v zadávacím řízení, pokud toto oprávnění výslovně
navenek vůči uchazečům zadavatel neomezí tím, že by příjímání určitých
písemností zástupcem dopředu vyloučil, což v daném případě nenastalo. Dle Úřadu
pak z ust. § 151 odst. 2 zákona (v němž je zakotveno, že zadavatel nesmí osobě jej
zastupující udělit zmocnění mimo jiné k rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek),
nevyplývá, že by osoba zastupující zadavatele nemohla za zadavatele přijímat
písemnosti jako např. podané námitky. Argumentace zadavatele, že je stěžovatel
povinen doručit námitky přímo zadavateli, a nikoli osobě, která zadavatele v zadávacím
řízení zastupuje, tak nemá oporu v zákoně.
13.
Dle Úřadu společnosti GORDION nic nebránilo
námitky stěžovatele přijmout a uvedenou písemnost zadavateli obratem předat,
přičemž způsob předávání písemností v zadávacím řízení mezi zadavatelem a
osobou pověřenou výkonem zadavatelských činností je interní záležitostí
zadavatele a jeho zástupce a jejich komunikace, která by měla být mezi nimi
upravena tak, aby případné nesrovnalosti nebyly k tíži uchazečů, kteří v dobré
víře zasílají písemnosti pro zadavatele jeho zástupci.
14.
Následně Úřad zrekapituloval, že společnost
GORDION obdržela námitky stěžovatele dne 8. 12. 2010 s tím, že následně stěžovateli
zaslala své vyjádření ze dne 14. 12. 2010. Z dopisu stěžovatele ze dne 7. 12. 2010
vyplývá, že jeho obsahem jsou námitky vůči postupu zadavatele v daném zadávacím
řízení. Dle Úřadu tak společnost GORDION měla námitky předat zadavateli k
vyřízení. Skutečnost, že tak společnost GORDION pravděpodobně neučinila, a
zadavatel se tak o námitkách podaných stěžovatelem zřejmě nedozvěděl, nelze přičítat
k tíži stěžovatele. Zadavatel je plně odpovědný za dodržování zákona (jak je
zřejmé i z § 151 odst. 3 zákona), a byl tak povinen námitky přezkoumat v souladu
s § 111 zákona, rozhodnout o nich a toto rozhodnutí odeslat stěžovateli.
Zadavatel však námitky stěžovatele nepřezkoumal a nerozhodl o nich, ačkoli k
tomu byl ze zákona povinen.
15.
Úřad uzavřel, že zákonné omezení osoby
zastupující zadavatele dle ustanovení § 151 odst. 2 zákona se na doručení
námitek nevztahuje. Toto omezení se týká až vlastního rozhodování o způsobu
vyřízení námitek, které přísluší pouze a jenom zadavateli. Jakým způsobem
zástupce zadavatele předá zadavateli podané námitky, aby o nich mohl rozhodnout
(v zákonné desetidenní lhůtě od jejich obdržení), je již věcí jejich
smluvního vztahu a komunikace mezi nimi. Skutečnost, že zadávací řízení
zadavatel následně zrušil, na průběh tohoto správního řízení nemá žádný vliv,
neboť k porušení zákona postupem zadavatele již došlo a správní řízení zrušením
předmětného zadávacího řízení svou opodstatněnost nepozbylo.
16.
K otázce uložení pokuty Úřad poukázal na
skutečnost, že při stanovení její výše přihlédl zejména k tomu, že zadavatel
stěžovatele připravil o zásadní právo podat námitky v zadávacím řízení, a
to bez ohledu na jejich věcnou opodstatněnost. Dle Úřadu bylo prokazatelně
zjištěno, že zadavatel zákon porušil a správní delikt byl spáchán, přičemž
porušení zákona zadavatelem by mohlo mít za následek poškození stěžovatele a
jeho diskriminaci oproti ostatním uchazečům v případě, že by následně nedošlo
ke zrušení zadávacího řízení. Ani zrušení daného zadávacího řízení zadavatelem nemůže
zhojit skutečnost, že zadavatel postupem při vyřizování námitek zamezil stěžovateli
uplatnění jeho zákonného práva v zadávacím řízení.
III. Námitky
rozkladu
17.
Dne 20. 12. 2011 podal zadavatel proti výše
uvedenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen dne 20. 12. 2011, tedy v
zákonem stanovené lhůtě.
Námitky nemohou být dle zákona podány i
osobě pověřené výkonem zadavatelských činností; nejedná se o námitky, protože
nebyly doručeny přímo zadavateli ve smyslu § 110 odst. 2 zákona
18.
Zadavatel uvádí, že ustanovení § 110 odst. 2
zákona stanoví, že námitky proti úkonům zadavatele musí stěžovatel doručit
zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem
zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. Dle zadavatele
tedy předmětné ustanovení zákona zcela jasně a konkrétně hovoří o možnosti
podat námitky pouze zadavateli s tím, že v zákoně není uvedena možnost, že by
námitky stěžovatele mohly být podány i osobě pověřené výkonem zadavatelských
činností, resp. že by mohly být doručeny pouze této osobě. Námitky dle něj musí
splňovat formální náležitosti dle zákona s tím, že pokud tyto náležitosti
nesplňují, nelze na ně pohlížet jako na námitky ve smyslu zákona. V daném
případě námitky stěžovatele tyto náležitosti nesplňují, jelikož nebyly doručeny
zadavateli dle ustanovení § 110 odst. 2 zákona. Osoba zastupující zadavatele
tak na tuto písemnost ani nemohla pohlížet jako na námitky. Proto na ni
odpověděla s vysvětlením, z jakého důvodu tuto písemnost nelze pokládat za
námitky dle zákona.
Výklad zákona ze strany Úřadu popírá
smysl zákona – zadavatel by neměl dostatečnou lhůtu k rozhodnutí o
námitkách (předáváním námitek zadavateli zástupcem by docházelo k prodlevám při
doručování)
19.
Dle zadavatele by výklad zákona uskutečněný
Úřadem popřel smysl ustanovení § 111 odst. 1 zákona o desetidenní lhůtě, v níž
je zadavatel povinen rozhodnout o podaných námitkách. Tato zákonná lhůta je
stanovena z toho důvodu, aby měl zadavatel dostatečnou možnost i dobu
zkontrolovat veškeré důvody námitek a celkový průběh zadávacího řízení, a aby
nedocházelo ke zbytečným průtahům v zadávacím řízení a v souladu se zásadou
hospodárnosti řízení bylo o námitkách rozhodnuto ve lhůtě tak, aby byl naplněn
cíl zadávacího řízení. Úřad se dle něj nezabýval smyslem a účelem tohoto
ustanovení zákona, tedy ustanovením stanovujícím zadavateli povinnost rozhodnout
v desetidenní lhůtě předpokládající doručení námitek adresně, tedy k rukám
zadavatele. V důsledku akceptace názoru Úřadu by zadavatel neměl dostatečnou
dobu na rozhodnutí o námitkách, jelikož při předání námitek osobou zastupující
zadavatele by docházelo k časovým prodlevám v rámci doručování. Zákon
nestanovuje způsob předávání písemností mezi zadavatelem a osobou zastupující
zadavatele a doručování námitek by mohlo vzhledem ke vzdálenosti zadavatele a jeho
zástupce trvat i několik dní, o které by byl zadavatel v rámci svého
rozhodování krácen. Dále by byl zadavatel oprávněn rozhodnout ve lhůtě 10 dní
ode dne, kdy mu byly námitky doručeny osobou pověřenou výkonem zadavatelských
činností. Tento postup by byl v rozporu se zákonem, jelikož by nebyla dodržena
stanovená desetidenní lhůta (což by vedlo k právní nejistotě stěžovatelů), a
tento výklad by mohl vést k šikanóznímu a účelovému podávání námitek ze strany
dodavatelů.
Zástupce není povinen námitky předat
zadavateli způsobem závisejícím na ujednání mezi nimi; ustanovení § 151 odst. 2
zákona omezuje rozsah oprávnění jiné osoby k zastupování zadavatele
20.
Zadavatel se neztotožňuje s názorem Úřadu, že za
situace, kdy je zastoupen osobou pověřenou výkonem zadavatelské činnosti, je
tento zástupce povinen došlé námitky předat zadavateli způsobem, který závisí
na smluvním ujednání mezi nimi a zadavatel měl povinnost podané námitky
přezkoumat. Dle zadavatele je tento výklad Úřadu (dle něhož je způsob, jakým
předá zástupce podané námitky zadavateli, věcí smluvního vztahu a komunikace
mezi nimi) účelový a nemající oporu v zákoně. Nadto uvádí, že zákon v
ustanovení § 151 odst. 2 zakotvuje omezení týkající se rozsahu oprávnění jiné
osoby k zastupování zadavatele, když stanovuje, že osobě zastupující zadavatele
nesmí být uděleno zmocnění k zadání veřejné zakázky, vyloučení dodavatele z
účasti v řízení, zrušení řízení, rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu,
zrušení soutěže o návrh či rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek.
21.
V tomto kontextu poukazuje na rozsudek
Nejvyššího správního soudu (dále jen "NSS") ze dne
27. 1. 2010 sp. zn. 2 Afs 64/2009 (dále jen "rozsudek"),
v němž NSS podotkl, že zadávací řízení je vysoce formalizovaným procesem,
aby bylo zamezeno libovůli zadavatele, a aby tak byl zaručen jeho objektivní
přístup po celou dobu zadávacího řízení a realizace veřejné zakázky. Pokud
by zadavatel postupoval způsobem požadovaným Úřadem (tedy přezkoumával námitky
doručené v rozporu s kogentními ustanoveními zákona), zvýhodňoval by tak
uchazeče, kteří by z jakéhokoli důvodu nedodrželi zákonné povinnosti.
Úřad poskytuje uchazečům nepřiměřenou
ochranu; jejich práva jsou zákonem dostatečně chráněna
22.
Úřad poskytuje nepřiměřeně extenzivní ochranu práv
uchazečů. Zákon totiž vyjadřuje domněnku, že v případě, že se zadavatel
nevyjádří, má se za to, že námitkám nevyhověl. Práva uchazečů jsou proto tímto
způsobem dostatečně chráněna.
Subjektem, u něhož se lze informovat o
podání námitek, je v oznámení o zakázce uvedena společnost GORDION, není zde
však uvedena možnost jí námitky také předat
23.
Poté upozorňuje na skutečnost, že v článku
VI.4.3) oznámení o veřejné zakázce je jako subjekt, u kterého lze získat
informace o podání odvolání (resp. námitek), uvedena společnost GORDION. U ní
tak bylo možné získat pouze informace o podání námitek, nikoli je této
právnické osobě předat. Zdůrazňuje, že tato právnická osoba nebyla uvedena jako
subjekt, jemuž se podávají námitky s tím, že tato skutečnost vyplývá přímo ze
zákona.
Neschopnost uchazeče podat námitky ve
smyslu zákona nemůže být k tíži zadavatele
24.
V případě, kdy uchazeč o veřejnou zakázku nemá
znalosti týkající se zadávacího procesu, má dle zadavatele možnost nechat
se v rámci zadávacího řízení zastoupit odborníkem, aby nedocházelo k
podobným omylům či nedostatkům. Skutečnost, že stěžovatel nebyl schopen podat
námitky v souladu se zákonem, nemůže být přičítána k tíži zadavatele.
Výše uložené pokuty je nepřiměřená –
nedošlo k újmě stěžovatele; nebyla naplněna materiální stránka skutkové
podstaty deliktu ve smyslu požadavků NSS
25.
Následně poukazuje na to, že výše uložené pokuty
je nepřiměřená, a to i z toho pohledu, že zadávací řízení bylo zrušeno z
důvodů zakotvených v § 84 odst. 3 písm. a) zákona. Úřad tak neměl přistoupit k
uložení pokuty, jelikož k tomu nebyl důvod. Pokuta byla uložena, aniž by došlo
k jakékoli újmě, poškození či diskriminaci stěžovatele oproti ostatním
uchazečům. Dle zadavatele rovněž není naplněna materiální stránka skutkové
podstaty správního deliktu ve smyslu
požadavků NSS.
Zadavatelům hospodařícím s vyššími
částkami než zadavatel je Úřadem ukládána nižší pokuta i v případě
závažnějšího porušení zákona
26.
Uložená pokuta je nepřiměřeně vysoká i se
zřetelem na to, že u veřejných zadavatelů hospodařících s mnohonásobně vyššími
částkami než zadavatel je obvyklou výší pokuty částka 50 000,- Kč, a to i v
případě, kdy došlo k podstatně závažnějšímu porušení zákona.
Zadavatel je příspěvková organizace,
nikoli podnikatelský subjekt – Úřad dostatečně nepřihlédl jeho specifické povaze
27.
Dále uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí
nezohlednil skutečnost, že v případě zadavatele se jedná o státní příspěvkovou
organizaci poskytující specializovanou zdravotní péči a hospodařící s veřejnými
prostředky. Úřad zadavatele posuzoval jako podnikatelský subjekt, když vycházel
z výroční zprávy zadavatele a zohlednil pouze jeho finanční toky, aniž by
komplexně posoudil jeho postavení jakožto zdravotnického zařízení.
Závěr rozkladu
28.
Na základě shora uvedených skutečností zadavatel
navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu jako
bezpředmětné zrušil a správní řízení zastavil. Pokud předseda Úřadu
dospěje k závěru, že zadavatel zákon porušil, navrhuje, aby uloženou pokutu
snížil.
IV. Řízení
o rozkladu
Stanovisko
předsedy Úřadu
29.
Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu
svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1
zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, věc
postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
30.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového
materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a
po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89
odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které
vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného
rozhodnutí jsem přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím
k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
31.
Úřad tím, že ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S165/2011/VZ-11792/2011/530/EDo
ze dne 6. 12. 2011 konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu
podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že při vyřizování námitek stěžovatele
postupoval v rozporu s § 111 zákona, když námitky stěžovatele nepřezkoumal
a neodeslal rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje, či nikoliv, a tím, že
mu za spáchání tohoto deliktu uložil dle § 120 odst. 2 písm. b)
zákona pokutu ve výši 100 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se
zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou
v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo
změně napadeného rozhodnutí.
K námitkám
rozkladu
Námitky nemohou být dle zákona podány i
osobě pověřené výkonem zadavatelských činností; nejedná se o námitky, protože
nebyly doručeny přímo zadavateli ve smyslu § 110 odst. 2 zákona
32.
S argumentací zadavatele se nelze
v žádném případě ztotožnit. V souvislosti s jeho tvrzením, že ustanovení §
110 odst. 2 zákona hovoří o možnosti doručit námitky pouze zadavateli, a nikoli
osobě, která jej v zadávacím řízení zastupuje, s tím, že jelikož nesplňují formální
náležitosti dle zákona, nelze na ně pohlížet jako na námitky ve smyslu zákona,
uvádím následující. Předmětná argumentace zadavatele nemá oporu v zákoně.
Ustanovení § 110 odst. 2 zákona stanovuje, že "Námitky lze podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel
je musí doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního
řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele
dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy". Ustanovení § 151
odst. 1 zákona jednoznačně zakotvuje možnost zadavatele nechat se při výkonu
práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením zastoupit jinou osobou,
přičemž z povahy věci je za vyřízení námitek a provedení všech dalších
úkonů stanovených zákonem plně odpovědný právě zadavatel. V kontextu s
ust. § 151 odst. 1 zákona je tedy zcela zřejmé, že námitky proti úkonům
zadavatele lze doručit i jeho zástupci. Neobstojí tedy výše uvedený zadavatelův
nepřiměřeně restriktivní a účelový výklad ustanovení § 110 odst. 2 zákona, dle
něhož lze námitky doručit pouze zadavateli, a nikoliv jeho zástupci.
33.
Mám za to, že námitky stěžovatele obsahují
všechny náležitosti uvedené v ustanovení § 110 zákona, včetně řádného
označení zadavatele. Stěžovateli totiž bylo z informačního systému o veřejných
zakázkách známo, že výkonem zadavatelských činností byla pověřena společnost
GORDION. Stěžovatel tedy oprávněně považoval společnost GORDION za zástupce
zadavatele oprávněného mimo jiné i k přijímání veškerých písemností v daném
zadávacím řízení. Postoj zadavatele k námitkám stěžovatele a jejich
neakceptování jako námitek proto nebyl v souladu se zákonem.
Výklad zákona ze strany Úřadu popírá
smysl zákona – zadavatel by neměl dostatečnou lhůtu k rozhodnutí o
námitkách (předáváním námitek zadavateli zástupcem by docházelo k prodlevám při
doručování)
34.
V souvislosti s námitkou zadavatele, že
akceptací názoru Úřadu by zadavatel neměl dostatečnou dobu na rozhodnutí o
námitkách, jelikož při předání námitek osobou zastupující zadavatele by
docházelo k časovým prodlevám v rámci doručování, čímž by došlo k popření
smyslu ustanovení § 111 odst. 1 zákona, jelikož by nemusela být dodržena zde stanovená
desetidenní lhůta svědčící zadavateli k odeslání rozhodnutí o tom, zda námitkám
vyhovuje či nikoliv, stěžovateli, uvádím tyto skutečnosti. Způsob předávání
písemností v zadávacím řízení mezi zadavatelem a osobou pověřenou výkonem
zadavatelských činností je interní záležitostí zadavatele a jeho zástupce. Praktické
vyřešení této zadavatelem nastolené problematiky je tedy plně v jejich
kompetenci, resp. kompetenci zadavatele.
35.
Tím samozřejmě není nijak dotčena odpovědnost
zadavatele za dodržování ustanovení § 111 odst. 1 zákona (jakožto i
všech dalších ustanovení zákona) zakotvená v jeho ustanovení § 151 odst. 3. Z
výše uvedeného tedy jednoznačně vyplývá, že za nedodržení ustanovení § 111
odst. 1 zákona stanovujícího zadavateli povinnost v desetidenní lhůtě od obdržení
námitek odeslat stěžovateli rozhodnutí o tom, zda jim vyhovuje či nikoliv, je
plně odpovědný samotný zadavatel. Je evidentní, že společnosti GORDION nic
nebránilo podané námitky přijmout a uvedenou písemnost zadavateli obratem
předat. Jak již bylo uvedeno v napadeném rozhodnutí, společnost GORDION
námitky stěžovatele obdržela dne 8. 12. 2010. Společnost GORDION poté
zaslala stěžovateli vyjádření ze dne 14. 12. 2010. Stejně jako Úřad mám za to,
že obsahem dopisu stěžovatele ze dne 7. 12. 2010 jsou námitky vůči postupu
zadavatele v daném zadávacím řízení. Z toho důvodu byla společnost GORDION povinna
podané námitky předat zadavateli k vyřízení. V této souvislosti zdůrazňuji, že zadavatel
byl povinen podané námitky v souladu s § 111 zákona přezkoumat, rozhodnout o
nich a toto rozhodnutí odeslat stěžovateli – jakým způsobem zástupce předá
zadavateli podané námitky, aby o nich mohl rozhodnout v desetidenní lhůtě od jejich
obdržení, je věcí jejich smluvního vztahu a operativní komunikace mezi nimi. Zadavatel
však námitky stěžovatele vůbec nepřezkoumal a nerozhodl o nich, ačkoli byl k
tomu ze zákona povinen. Předmětná námitka tedy s ohledem na výše uvedené nemůže
obstát.
36.
V tomto kontextu je pak nedůvodná i námitka, dle
níž zákon nestanovuje způsob předávání písemností mezi zadavatelem a osobou jej
zastupující. Způsob předávání písemností v zadávacím řízení mezi
zadavatelem a osobou pověřenou výkonem zadavatelských činností je totiž interní
záležitostí zadavatele a jeho zástupce. Zdůrazňuji, že případné nesrovnalosti
nemohou být k tíži uchazečů, kteří v dobré víře zasílají písemnosti určené
zadavateli jeho zástupci. K tomu doplňuji, že výklad zákona uskutečněný Úřadem
je zcela správný – nemůže proto vést k šikanóznímu a účelovému podávání námitek
ze strany dodavatelů, jak tvrdí zadavatel.
Zástupce není povinen námitky předat
zadavateli způsobem závisejícím na ujednání mezi nimi; ustanovení § 151 odst. 2
zákona omezuje rozsah oprávnění jiné osoby k zastupování zadavatele
37.
Ve vztahu k tvrzení, že zástupce zadavatele není
povinen došlé námitky předat zadavateli způsobem, který závisí na smluvním
ujednání mezi nimi, přičemž zadavatel tak nebyl povinen podané námitky
přezkoumat s tím, že pokud by tak činil, zvýhodňoval by tak uchazeče, kteří by
nedodrželi zákonné povinnosti, uvádím následující. Z mandátní smlouvy ze dne 26. 2. 2010
uzavřené mezi zadavatelem a společností GORDION a z plné moci ze dne 18. 5. 2010
(v níž zadavatel zmocňuje společnost GORDION k právním úkonům spojeným s organizačním
zajištěním předmětné veřejné zakázky definovaným v rámci mandátní smlouvy) explicitně
vyplývá, že zadavatel pověřil společnost GORDION výkonem zadavatelských
činností. Nadto Úřad v napadeném rozhodnutí správně poznamenal, že v informačním
systému o veřejných zakázkách byla webová stránka společnosti GORDION (www.gordion.cz)
uvedena jako obecná adresa veřejného zadavatele a její poštovní adresa jako
kontaktní adresa a místo pro získání dalších informací, informací o podání
odvolání a místo, kam je třeba zaslat nabídky. V informačním systému o
veřejných zakázkách byla dále zveřejněna i poštovní adresa zadavatele.
Stěžovatel proto oprávněně považoval společnost GORDION za zástupce zadavatele
oprávněného mimo jiné i k přijímání veškerých písemností v zadávacím řízení.
38.
V souvislosti s dílčím tvrzení zadavatele, dle
něhož zákon v ustanovení § 151 odst. 2 zakotvuje omezení týkající se rozsahu
oprávnění jiné osoby k zastupování zadavatele, uvádím následující.
Ustanovení § 151 odst. 2 zákona stanovuje, že "Osobě
zastupující zadavatele podle odstavce 1 nesmí být uděleno zmocnění k zadání
veřejné zakázky, vyloučení dodavatele z účasti v řízení, zrušení řízení,
rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu, zrušení soutěže o návrh či
rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek". Z tohoto ustanovení zákona
tak nevyplývá, že by osoba zastupující zadavatele nemohla za zadavatele
přijímat písemnosti jako např. podané námitky. Jak již bylo výše uvedeno, dle
ust. § 151 odst. 1 zákona je zadavatel oprávněn nechat se při výkonu práv a
povinností v zadávacím řízení zastoupit jinou osobou. Z toho lze jednoznačně
dovodit, že zástupce zadavatele v zadávacím řízení je oprávněn za zadavatele
přijímat veškeré písemnosti v zadávacím řízení, pokud toto oprávnění výslovně
navenek vůči uchazečům zadavatel neomezí tím, že by příjímání určitých
písemností zástupcem dopředu vyloučil. To se však v daném případě nestalo. Skutečnost,
že zástupce zadavatele nemůže být zmocněn k rozhodnutí o způsobu
vyřízení námitek, neznamená, že nelze tomuto zástupci podané námitky ani
doručit, když je tento zmocněn k výkonu práv a povinností souvisejících se
zadávacím řízením. Ani s touto námitkou zadavatele se nemohu ztotožnit,
poněvadž se zřetelem na výše uvedené je evidentní, že zákonné omezení
osoby zastupující zadavatele dle § 151 odst. 2 zákona se na pouhé doručení
námitek nevztahuje. Toto omezení se týká až vlastního rozhodování o způsobu
vyřízení námitek, které přísluší pouze zadavateli. Tvrzení, že postup, v rámci
něhož zástupce předá zadavateli námitky způsobem závisejícím na smluvním
ujednání mezi nimi, zvýhodňuje uchazeče, kteří nedodržují zákonné povinnosti,
je s ohledem na výše uvedené zcela nedůvodné a jako takové rovněž nemůže
obstát. Se zřetelem na tyto skutečnosti pak neobstojí ani námitka, v rámci níž
zadavatel podotýká, že je předmětný výklad Úřadu účelový a nemající oporu v
zákoně, a v rámci níž poukazuje na rozsudek NSS, dle něhož je zadávací řízení
vysoce formalizovaný proces.
Úřad poskytuje uchazečům nepřiměřenou
ochranu; jejich práva jsou zákonem dostatečně chráněna
39.
Ve vztahu k námitce, že Úřad poskytuje příliš extenzivní
ochranu práv uchazečů, jelikož zákon vyjadřuje domněnku, že v případě, že se
zadavatel nevyjádří, má se za to, že námitkám nevyhověl s tím, že práva
uchazečů jsou takto dostatečně chráněná, uvádím následující. V daném
případě není zřejmé, zda by se zadavatel k námitkám vyjádřil, když konstatuje,
že mu námitky vůbec nebyly doručeny. Zadavatel tedy při vyřizování námitek
postupoval v rozporu s ustanovením § 111 zákona, když podané námitky vůbec
nepřezkoumal. Je tedy naprosto zřejmé, že v důsledku toho nesplnil svou výše
uvedenou zákonnou povinnost. Námitka poukazující na fikci nevyhovění námitkám
tak v této souvislosti nemá jakékoliv opodstatnění, poněvadž se se zřetelem na
výše uvedené v tomto případě nemůže uplatnit.
Subjektem, u něhož se lze informovat o
podání námitek, je v oznámení o zakázce uvedena společnost GORDION, není zde
však uvedena možnost jí námitky také předat
40.
V souvislosti s tvrzením zadavatele, že v
článku VI. 4. 3) oznámení o veřejné zakázce je jako subjekt, u kterého lze
získat informace o podání odvolání (resp. námitek), uvedena společnost GORDION,
přičemž u ní tedy bylo možné získat informace o podání námitek, nikoli je této
právnické osobě předat s tím, že společnost GORDION nebyla uvedena jako
subjekt, jemuž se podávají námitky, uvádím následující. Lze se ztotožnit s tím,
že v článku VI. 4. 3) oznámení o veřejné zakázce je jako subjekt, u kterého lze
získat informace o podání odvolání, uvedena společnost GORDION. Tvrzení
zadavatele, že z tohoto článku oznámení o zakázce vyplývá, že námitky nemohou
být předány společnosti GORDION, je nedůvodné. To, že společnost GORDION v
tomto článku oznámení o zakázce nebyla uvedena jako subjekt, jemuž se podávají
námitky, nemění nic na tom, že jako obecná adresa veřejného zadavatele je v článku
I. 1) oznámení o zakázce uvedena společnost GORDION (www.gordion.cz). Oznámení o zakázce je
třeba vykládat v celém jeho kontextu s tím, že se jedná o kontaktní adresu
příslušného subjektu (společnosti GORDION), na kterou lze z podstaty věci
rovněž námitky v předmětném zadávacím řízení podat (není tedy určena pouze k získání
informací o jejich podání), přičemž zadavatel má povinnost takto podané
(doručené) námitky vyřídit dle zákona. Jak již bylo výše uvedeno, stěžovatel
tedy oprávněně považoval společnost GORDION za zástupce zadavatele oprávněného
mimo jiné i k přijímání veškerých písemností (tedy rovněž námitek) v daném
zadávacím řízení.
Neschopnost uchazeče podat námitky ve
smyslu zákona nemůže být k tíži zadavatele
41.
Ve vztahu k námitce, dle níž v případě, kdy
uchazeč o veřejnou zakázku nemá znalosti týkající se zadávacího procesu, může
využít možnosti nechat se v rámci zadávacího řízení zastoupit odborníkem,
uvádím následující. Problematika zastupování uchazeče o veřejnou zakázku je v tomto
ohledu zcela bezpředmětná. Jak již bylo konstatováno, zadavatel se dopustil
správního deliktu ve smyslu ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že
při vyřizování námitek stěžovatele postupoval v rozporu s § 111 zákona, když
námitky stěžovatele nepřezkoumal a neodeslal rozhodnutí o tom, zda námitkám
vyhovuje, či nikoliv. Dle zákona je za nedodržení v něm stanoveného postupu
odpovědný právě zadavatel, přičemž se jedná o odpovědnost objektivní. Z výše
uvedených důvodů tak neobstojí ani dílčí tvrzení zadavatele, dle něhož
skutečnost, že stěžovatel nebyl schopen podat námitky v souladu se zákonem,
nemůže být přičítána k tíži zadavatele.
Výše uložené pokuty je nepřiměřená –
nedošlo k újmě stěžovatele; nebyla naplněna materiální stránka skutkové
podstaty deliktu ve smyslu požadavků NSS
42.
V souvislosti s námitkou zadavatele, že výše
uložené pokuty je nepřiměřená, jelikož zadávací řízení bylo zrušeno z důvodů
podle § 84 odst. 3 písm. a) zákona a nebyl tak dán důvod k uložení pokuty
ze strany Úřadu s tím, že pokuta byla uložena, aniž by došlo k jakékoli újmě
(poškození či diskriminace) stěžovatele oproti ostatním uchazečům, přičemž
nebyla naplněna ani materiální stránka správního deliktu ve smyslu požadavků
NSS, uvádím následující. Skutečnost, že zadávací řízení zadavatel rozhodnutím
ze dne 11. 5. 2011 zrušil, nemá na průběh tohoto správního řízení sebemenší
vliv, neboť ze strany zadavatele došlo k porušení zákona. V tomto kontextu
tedy zdůrazňuji, že předmětné správní řízení v důsledku zrušení daného
zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 84 odst. 3 písm. a) zákona nepozbylo
svou opodstatněnost. Z toho tedy logicky vyplývá, že ze strany Úřadu byl dán
důvod k uložení pokuty zadavateli.
43.
Ve vztahu k námitce, že Úřad uložil zadavateli
pokutu, aniž by v daném případě došlo k jakékoli újmě na straně
stěžovatele, uvádím následující. Úřad při uložení pokuty a stanovení její
výše zcela správně přihlédl mimo jiné k tomu, že zadavatel připravil
stěžovatele o právo podat námitky v zadávacím řízení, a to bez ohledu na jejich
věcnou opodstatněnost. Jak bylo správně uvedeno v bodě 54 odůvodnění napadeného
rozhodnutí, "porušení zákona zadavatelem by mohlo mít
za následek poškození stěžovatele a jeho diskriminaci oproti ostatním uchazečům
v případě, že by následně nedošlo ke zrušení zadávacího řízení; avšak ani
skutečnost, že zadavatel dané zadávací řízení zrušil, nemůže zhojit fakt, že
svým postupem při vyřizování námitek stěžovateli zamezil v uplatnění jeho
zákonného práva v zadávacím řízení". Stěžovateli tak vznikla újma právě
v důsledku porušení zákona ze strany zadavatele spočívající v nevyřízení jím
podaných námitek v rámci daného zadávacího řízení v souladu se zákonem. Ani
toto tvrzení zadavatele proto nemůže obstát.
44.
V souvislosti s problematikou přiměřenosti Úřadem
uložené pokuty je třeba uvést tyto skutečnosti. Mám za to, že Úřad postupoval
v části odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahující se k výši jím uložené
pokuty zcela správně a v souladu se zákonem. Zdůrazňuji, že rozhodnutí
o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým
zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení
pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato
kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury NSS vyplývá, že jakkoli má
správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán
základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č.j. 8
As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost,
resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném
důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty
musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním
případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a
přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na
konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí
zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě
taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu.
Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto
případě uvedeným požadavkům vyhovuje.
45.
Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí při
stanovení výše pokuty dostatečně zhodnotil způsob spáchání deliktu a rovněž i
okolnosti, za nichž byl delikt spáchán. Mám za to, že výše pokuty byla Úřadem
dostatečně odůvodněna, poněvadž z odůvodnění napadeného rozhodnutí je
jednoznačně patrno, k čemu přihlédl a jakou váhu danému zákonnému kritériu
přiznal; postupoval v souladu s ust. § 121 odst. 2 zákona, dle něhož Úřad při
určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu,
zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl
spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu i skutečnost, že zadavatel
stěžovatele připravil o zásadní právo podat námitky v zadávacím řízení (bez
ohledu na jejich věcnou opodstatněnost). V této souvislosti je proto třeba
označit předmětnou námitku zadavatele poukazující na nepřiměřenou výši uložené
pokuty za nedůvodnou.
46.
Dále je nezbytné podotknout, že Úřad v bodě
53 odůvodnění napadeného rozhodnutí zkoumal, zda není naplněna podmínka uvedená
v ustanovení § 121 odst. 3 zákona, dle něhož odpovědnost zadavatele, který je
právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil
řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode
dne, kdy byl spáchán. Úřad v této souvislosti přiléhavým způsobem
deklaroval, že před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v
§ 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. K tomu dodávám, že Úřad postupoval
správně, když v tomtéž bodě odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval,
že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, jelikož v daném případě Úřad
se o spáchání správního deliktu dozvěděl dne 17. 1. 2011, kdy mu byl doručen
podnět k přezkoumání postupu zadavatele, a k porušení zákona došlo dne 19. 12. 2010,
kdy marně uplynula lhůta k řádnému vyřízení námitek.
47.
Nadto Úřad postupoval správně, když při
stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť
v určitém případě se pokuta, byť uložená
v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“, přičemž vzhledem k
tomu, že zadavatel každoročně hospodaří s částkami v řádech několika set
milionů Kč, nelze stanovenou výši pokuty považovat ve vztahu k zadavateli za
likvidační.
48.
S ohledem na tyto skutečnosti je třeba
ztotožnit se i s dílčím konstatováním uvedeným v bodě 56 odůvodnění napadeného
rozhodnutí, dle něhož "Pokuta uložená zadavateli za
nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní
odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností
stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k
předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v
souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při
určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter. S ohledem
na výše uvedené a vzhledem k souvislostem případu Úřad posoudil stanovenou výši
pokuty jako dostačující". Na základě výše uvedeného je nezbytné
učinit závěr, že Úřad výši jím uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odůvodnil
zcela dostatečně a rovněž přezkoumatelným způsobem.
49.
V souvislosti s tvrzením zadavatele,
že v daném případě nebyla naplněna materiální stránka skutkové podstaty
správního deliktu ve smyslu příslušné judikatury NSS, uvádím následující. Nelze
zpochybnit skutečnost, že k trestnosti jednání pachatele správního deliktu je
nutné, aby kromě výše uvedených formálních znaků správního deliktu bylo toto
jednání zároveň i společensky nebezpečným (škodlivým). Jinými slovy, aby
mohlo být určité protiprávní jednání kvalifikováno jako správní delikt, musí
být kromě formálních znaků deliktního jednání naplněna i materiální stránka
deliktu, a jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve
vztahu k porušené povinnosti stanovené zákonem na ochranu odpovídajících hodnot
(na těchto závěrech pak nemůže ničeho změnit skutečnost, že zákon stricto sensu
materiální stránku deliktu neupravuje). Úřad je tedy příslušný k posouzení, zda
byly naplněny obě stránky jeho skutkové podstaty ve smyslu předmětných
ustanovení zákona, tedy stránky jak formální, tak i materiální[6].
50.
Úřad se kromě naplnění formální stránky skutkové
podstaty předmětného správního deliktu zabýval rovněž i materiální stránkou,
když v bodě 54 odůvodnění napadeného rozhodnutí poukázal na skutečnost, že dané
"porušení zákona zadavatelem by mohlo mít za následek
poškození stěžovatele a jeho diskriminaci oproti ostatním uchazečům v případě,
že by následně nedošlo ke zrušení zadávacího řízení; avšak ani skutečnost, že
zadavatel dané zadávací řízení zrušil, nemůže zhojit fakt, že svým postupem při
vyřizování námitek stěžovateli zamezil v uplatnění jeho zákonného práva v
zadávacím řízení".
51.
K výše uvedenému deklaruji, že předmětnou
argumentaci Úřadu týkající se materiální stránky skutkové podstaty daného
správního deliktu považuji za zcela dostatečnou. (Společenská) nebezpečnost protiprávního
jednání účastníka řízení tkví již v samotném ohrožení
právem chráněného zájmu, kterým je v tomto případě řádné vyřízení námitek
zadavatelem, tedy jejich vyřízení v souladu se zákonem. S ohledem na to lze
dovodit logický závěr, že prvostupňový orgán není povinen v této
souvislosti prokazovat, že v daném případě došlo k porušení právem
chráněného zájmu, když ke konstatování (společenské) nebezpečnosti Úřadem
deklarovaného protiprávního jednání (naplňujícího formální stránku skutkové
podstaty předmětného správního deliktu) postačuje pouhé ohrožení právem
chráněného zájmu. Již prokázání samotného ohrožení tohoto zájmu ze strany Úřadu
zakládá správní delikt, přičemž kdyby došlo k jeho faktickému porušení,
předmětný delikt by byl o to závažnější. Doplňuji, že ohrožení právem
chráněného zájmu je třeba řádně odůvodnit, což Úřad v napadeném
rozhodnutí učinil.
Zadavatelům hospodařícím s vyššími
částkami než zadavatel je Úřadem ukládána nižší pokuta i v případě
závažnějšího porušení zákona
52.
V souvislosti s tvrzením zadavatele, dle něhož
je v případě veřejných zadavatelů hospodařících s mnohonásobně vyššími částkami
než zadavatel obvyklou výší pokuty ukládanou Úřadem částka 50 000,- Kč, a to i
v případě, kdy došlo k podstatně závažnějšímu porušení zákona, uvádím
následující. Tato úvaha zadavatele má čistě spekulativní charakter. Jak již
bylo výše uvedeno, správní orgán prvního stupně pokutu ukládá v rámci
zákonného rozpětí, přičemž při svém správním uvážení přihlíží k závažnosti
správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a k jeho
následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán
(§ 121 odst. 2 zákona). Zdůrazňuji tedy, že výše pokuty
v mezích stanovených zákonem je v tom kterém konkrétním případě
individualizována skutkovými okolnostmi daného případu. S ohledem na specifika
každého jednotlivého případu je proto třeba označit podobné snahy zadavatele o
komparaci výše pokuty uložené Úřadem v předmětném správním řízení s výší sankcí
již dříve Úřadem uložených v souvislosti s "obdobnými" případy, za
nepřípustné a rovněž za ryze účelové.
Zadavatel je příspěvková organizace,
nikoli podnikatelský subjekt – Úřad dostatečně nepřihlédl k jeho
specifické povaze
53.
Ve vztahu k námitce, že Úřad v napadeném
rozhodnutí nezohlednil to, že se v případě zadavatele jedná o státní
příspěvkovou organizaci poskytující specializovanou zdravotní péči a
hospodařící s veřejnými prostředky, uvádím následující. Se zadavatelem se lze
ztotožnit v tom, že v jeho případě jde o státní příspěvkovou organizaci, a
jedná se tedy o veřejného zadavatele ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. b)
zákona. Skutečnost, že zadavatel poskytuje specializovanou léčebnou péči, nic
nemění na jeho zákonném charakteru. Ústav hematologie a krevní transfuze je
samostatnou právnickou osobou oprávněnou hospodařit s veřejnými prostředky
(byť přímo nevlastní majetek).
54.
Úřad postupoval zcela správně a v souladu se
zákonem, když při stanovování konkrétní výše pokuty mimo jiné přihlédl k
relevantním informacím zveřejněným na internetových stránkách zadavatele. Z
nich Úřad zjistil, že zadavatel hospodaří s částkami v řádech několika set
milionů Kč, což je zřejmé i z každoročních výročních zpráv zadavatele. Nadto
nemůže obstát jeho námitka, že jej Úřad posuzoval jako podnikatelský subjekt.
Úřad na zadavatele v této souvislosti správně nahlížel jako na jakýkoli
jiný subjekt z pozice veřejného zadavatele hospodařící s veřejnými prostředky
(státní příspěvková organizace je veřejným zadavatelem vždy, bez ohledu na svou
působnost a bez ohledu na to, čeho se má smlouva v konkrétním případě týkat),
přičemž se ztotožňuji s prvostupňovým orgánem v tom, že uloženou výši pokuty
nelze s ohledem na výše uvedené považovat za likvidační.
V. Závěr
55.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po
zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním
řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a hodnotil
veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro
zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných
v rozkladu.
56.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem
neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo
zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1
zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s
§ 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
Předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Ústav hematologie
a krevní transfuze, U nemocnice 2094/1, 128 20 Praha 2
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na
obálce datové zprávy
[1] Pozn.: pokud
je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni
zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona
v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.
[2] Lhůta pro podání nabídek byla v informačním
systému o veřejných zakázkách v bodě IV.3.4) (viz opravný formulář ze dne 8. 11.
2010) stanovena na 23. 11. 2010 v 15.00 hod.
[3] Hodnotící komise nedoporučila zadavateli
přijmout nabídku společnosti KaN s.r.o., IČ 25936115, z důvodu nenaplnění
podmínky uzavření rámcové smlouvy se třemi dodavateli.
[4] Námitky stěžovatele byly společnosti GORDION
doručeny dne 8. 12. 2010.
[5] Úřad předmětné
správní řízení zahájil, poněvadž u něj přetrvávaly pochybnosti, zda zadavatel
postupoval při vyřizování námitek stěžovatele v souladu se zákonem.
[6]
Jak vyplývá z rozsudku NSS sp. zn. 8 As 29/2007-121 ze dne 31. 5. 2007,
materiální stránka protiprávního jednání se i v případě správních deliktů
musí projevit nejen při stanovení výše sankce, ale již při posuzování
trestnosti daného právně závadného jednání.
|
