Č. j.: ÚOHS-S102/2012/VZ-5040/2012/510/KrkV Brně dne: 22. srpna 2012Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16.2.2012 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou·  zadavatel – městská část Praha 10, IČ 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10, zastoupená Ing. Milanem Richterem, starostou,·  navrhovatel – OFFICE-CENTRUM s.r.o., IČ 27143562, se sídlem Českobrodská 53, 190 11 Praha 9, Běchovice, za niž jedná Tomáš Liška, jednatel,·  vybraný uchazeč – XEROX CZECH REPUBLIC s.r.o., IČ 48109193, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3, za niž jedná Libor Holík, jednatel,ve věci vymezené obsahem návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Pronájem multifunkční kopírovací techniky pro Úřad městské části Praha 10“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 20.5.2011 pod ev. č. 6006031202001, následně opraveno dne 25.5.2011 pod ev. č. 6006031202002 a dále dne 28.6.2011 pod ev. č. 6006031202003 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 24.5.2011 pod ev. č. 2011/S 99-161965, následně opraveno dne 28.5.2011 pod ev. č. 2011/S 103-167926 a dále dne 2.7.2011 pod ev. č. 2011/S 125-206491, rozhodl takto: I.Zadavatel – městská část Praha 10, IČ 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10 – nedodržel postup stanovený v ust. § 79 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ust. § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že při hodnocení nabídky navrhovatele – OFFICE-CENTRUM s.r.o., IČ 48109193, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3 – přiřadil v Kritériu B – Smluvní pokuty navrhovateli 0 bodů, a to ve všech 4 hodnocených subkritériích.II.Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ·  ruší úkony zadavatele – městská část Praha 10, IČ 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10 – spojené s hodnocením nabídky navrhovatele – OFFICE-CENTRUM s.r.o., IČ 48109193, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3 – a s hodnocením nabídek ostatních uchazečů, které byly zdokumentovány v protokolu o hodnocení nabídek ze dne 5.1.2012 a ve zprávě o novém posouzení a hodnocení nabídek z téhož dne, a současně ·  ruší rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v předmětné veřejné zakázce ze dne 16.1.2012.III.Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – městská část Praha 10, IČ 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10 – ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.OdůvodněníI. Průběh zadávacího řízení1.  Městská část Praha 10, IČ 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10, zastoupená Ing. Milanem Richterem, starostou (dále jen „zadavatel“), uveřejnila v informačním systému o veřejných zakázkách dne 20.5.2011 a následně opravila dne 25.5.2011 a dne 28.6.2011 pod ev. č. 60060312 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 24.5.2011 pod ev. č. 2011/S 99- 161965 a následně upravila dne 28.5.2011 pod ev. č. 2011/S 103-167926 a dne 2.7.2011 pod ev. č. 2011/S 125-206491 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání nadlimitní veřejné zakázky „Pronájem multifunkční kopírovací techniky pro Úřad městské části Praha 10“ (dále jen „veřejná zakázka“).2.  Základním hodnotícím kritériem byla zadavatelem stanovena ekonomická výhodnost nabídky. Dílčími hodnotícími kritérii byly stanoveny výše nabídkové ceny bez DPH (s váhou 55 %) a smluvní pokuty (s váhou 45 %). Dílčí hodnotící kritérium smluvní pokuty bylo vymezeno následovně:o  smluvní pokuta za prodlení s nastoupením k odstranění nahlášené závady po uplynutí stanovené doby (blíže viz článek 2 – Servisní podmínky) – v Kč za každou započatou hodinu prodlení a případ,o  smluvní pokuta za prodlení s výměnou nefunkčního multifunkčního zařízení za jiné po uplynutí stanovené doby (blíže viz článek 2 – Servisní podmínky) – v Kč za každý započatý den prodlení a případ,o  smluvní pokuta za výpadek monitorovacího systému (blíže viz článek 2 – Servisní podmínky) – v Kč za každou započatou hodinu prodlení a případ,o  smluvní pokuta za jiná porušení smluvních podmínek v průběhu kalendářního měsíce – v Kč za každou započatou hodinu prodlení a případ.3.  Z protokolu ze dne 27.7.2011 o otevírání obálek s nabídkami je zřejmé, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek celkem 5 nabídek.4.  V protokolu ze dne 6.9.2011 o posouzení nabídek hodnotící komise uvádí, že uchazeč – OFFICE-CENTRUM s.r.o., IČ 27143562, se sídlem Českobrodská 53, 190 11 Praha 9, Běchovice, za niž jedná Tomáš Liška, jednatel (dále jen „navrhovatel“ nebo „uchazeč č. 4“) – nesplnil požadavek zadavatele, uvedený v zadávacích podmínkách na úplnost nabídky z hlediska předmětu veřejné zakázky, a proto jeho nabídku podle ust. § 76 odst. 1 zákona vyřadila a podle ust. § 76 odst. 6 zákona zadavatel tohoto uchazeče z další účasti v zadávacím řízení vyloučil.5.  Dne 19.9.2011 bylo navrhovateli doručeno rozhodnutí ze dne 13.9.2011 o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. 6.  Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče podal navrhovatel námitky ze dne 22.9.2011, které zadavatel obdržel dne 23.9.2011. 7.  Rozhodnutím ze dne 3.10.2011 rozhodl zadavatel o vyhovění námitkám navrhovatele, zrušení rozhodnutí o vyloučení a stanovení data, ve kterém provede nové posouzení nabídek z hlediska splnění zadávacích podmínek.8.  Ze zprávy o novém posouzení a hodnocení nabídek ze dne 5.1.2012 a z protokolu o novém hodnocení nabídek z téhož dne je zřejmé, že navrhovatel nabídl nejnižší nabídkovou cenu 9 060 556,- Kč a bylo mu přiřazeno 100 bodů v rámci hodnotícího Kritéria A – Výše nabídkové ceny bez DPH. Z výše uvedených dokumentů dále plyne, že při hodnocení Kritéria B – Smluvní pokuty, ohodnotila hodnotící komise navrhovatele 0 body ve všech 4 subkritériích s odůvodněním, že jím nabízené částky považuje za nepřiměřené ve vztahu k jejich rychlému nárůstu (za každou jednu hodinu či den prodlení) a rovněž ve vztahu k celkové výši nabídkové ceny přepočtené na jeden kalendářní měsíc (cca 150 000,- Kč). Na základě takto provedeného hodnocení se navrhovatel umístil jako třetí v pořadí.9.  Dne 18.1.2012 bylo navrhovateli doručeno oznámení ze dne 16.1.2012 o výběru nejvhodnější nabídky.10.  Proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel námitky ze dne 27.1.2012, které zadavateli doručil dne 30.1.2012. Navrhovatel v nich vyjadřuje svůj nesouhlas s postupem hodnotící komise při hodnocení nabídek v kritériu B – Smluvní pokuty, kdy hodnotící komise přiřadila navrhovateli ve všech subkritériích 0 bodů. 11.  Zadavatel námitky navrhovatele přezkoumal a rozhodnutím ze dne 3.2.2012 námitkám nevyhověl.12.  Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. II. Obsah návrhu13.  Ve svém návrhu navrhovatel uvádí, že „podle jeho názoru hodnotící komise nepostupovala při hodnocení nabídek Kritéria B – Smluvní pokuty plně dle ustanovení § 79 zákona, když přiřadila uchazeči č. 4 OFFICE CENTRUM s.r.o. 0 bodů a to u všech 4 hodnocených subkritérií a tím byl podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Úmyslem uchazeče OFFICE CENTRUM s.r.o., který v rámci výše uvedeného výběrového řízení podal nabídku s nejnižší nabídkovou cenou ze všech uchazečů, bylo zvítězit v tomto výběrovém řízení a poskytovat zadavateli jím poptávané služby za oboustranně výhodných podmínek, což mu rozhodnutím zadavatele nebylo umožněno. Uchazeč OFFICE CENTRUM s.r.o. se tedy nepotřeboval zadavateli podbízet zjevně nepřiměřenými hodnotami smluvních pokut, jak je uvedeno ve zprávě o novém posouzení a hodnocení nabídek. Uchazeč OFFICE CENTRUM s.r.o. poskytuje služby obdobné předmětu výše uvedené veřejné zakázky na trhu již od roku 2006 a jím nabídnuté parametry služby včetně sankcí vycházejí z jeho reálných zkušeností na trhu. Uchazeč OFFICE CENTRUM s.r.o. garantuje plnění služeb v nabízené kvalitě a termínech a z toho důvodu se sankcí neobává.“14.  Navrhovatel se dále odvolává na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6.11.2009, kde se uvádí, „že o zjevnou nepřiměřenost nabídky se nebude jednat v případě smluvní pokuty, jelikož hodnota tohoto kritéria jde k tíži uchazeče (zvyšuje mu náklady). Zjevná nepřiměřená hodnota by neměla nijak ohrozit realizaci předmětu plnění veřejné zakázky, naopak vyšší hodnoty jsou pro zadavatele přínosem navíc.“ Navrhovatel dále v návrhu odkazuje na některá rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, ve kterých se nepřiměřeností smluvních pokut zabýval. Závěrem uvádí, že dle judikatury Nejvyššího správního soudu v běžných samosprávních vztazích „bude za přiměřenou pravidelně považována smluvní pokuta ve výši 0,5 % za každý den prodlení s plněním povinnosti. Jakákoli vyšší hodnota smluvní pokuty (zejména pokud se jedná o smluvní pokutu ve výši 1 % z dlužné částky denně či více) bude vyžadovat zvýšenou pozornost či přezkum z pohledu přiměřenosti (při zohlednění všech okolností daného případu). Otázkou zůstává, v jakém rozsahu je možný automaticky převzít uvedený závěr o přiměřené výši smluvních pokut i do oblasti veřejných zakázek, a to zvláště v případech, kdy bude ponecháno na návrzích uchazečů, jakou smluvní pokutu jsou zadavateli sami ochotni zaplatit, a uchazeči nabídnutá výše smluvní pokuty má být jedním z dílčích hodnotících kritérií.“  15.  Dne 24.2.2012 doručil navrhovatel Úřadu doplnění návrhu ze dne 16.2.2012, ve kterém navrhuje vydání předběžného opatření zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení šetřené veřejné zakázky.III. Vyjádření zadavatele16.  Zadavatel doručil dne 27.2.2012 Úřadu své vyjádření ze dne 24.2.2012 k návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. V něm zadavatel trvá na tom, že „postupoval plně v souladu s ustanovením § 79 zákona a základními údaji zadávací dokumentace veřejné zakázky, když při hodnocení nabídky stěžovatele přiřadila hodnotící komise stěžovateli v rámci hodnotících kritérií 0 bodů a toto rozhodnutí řádně odůvodnila.“17.  Ve svém vyjádření zadavatel také odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6.11.2009 a mimo jiné uvádí, že „do pravomoci orgánu dohledu (tedy Úřadu) nespadá přezkoumávat myšlenkové pochody jednotlivých hodnotitelů nabídek, ale pouze dodržení zákonného rámce postupu při zadávání veřejné zakázky. Úkolem Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru. Úřad tedy není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky související s procesem hodnocení nabídek. Úřad dbá na to, aby byl postup hodnotící komise po formální stránce správný a transparentní, což postup zadavatele, jak bylo výše uvedeno, bezpochyby byl.“18.  V další části vyjádření zadavatel uvádí, že „základním kritériem hodnocení nabídek byla ekonomická výhodnost nabídky. Dílčími hodnotícími kritérii byla jednak výše nabídkové ceny (váha 55 % hodnocení nabídek) a dále pak smluvní pokuta za prodlení s nastoupením k odstranění nahlášené závady po uplynutí stanovené doby v Kč za každou započatou hodinu prodlení a případ, za prodlení s výměnou nefunkčního multifunkčního zařízení za jiný po uplynutí stanovené doby v Kč za každý započatý den a případ, za výpadek monitorovacího systému v Kč za každou započatou hodinu a případ a za jiné porušení smluvních podmínek v průběhu kalendářního měsíce v Kč za každou započatou hodnu a případ (váha 45 % hodnocení nabídek). Nabídky uchazečů byly hodnoceny s ohledem na jejich úspěšnost v rámci dílčího hodnotícího kritéria tj. postupem uvedeným v zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Výše smluvní pokuty v nabídce stěžovatele byla hodnotící komisí zadavatele posouzena jako zjevně nepřiměřená, a tedy nebyla kladně bodově ohodnocena.“19.  Závěrem zadavatel dodává, že „pro obchodně právní vztahy platí, že sjednaná nepřiměřeně vysoká smluvní pokuta může být soudem snížena s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti. Posouzení otázky, zda byla sjednána nepřiměřeně vysoká smluvní pokuta ve smyslu § 301 obchodního zákoníku, závisí na okolnostech konkrétního případu, tj. na důvodech, které ke sjednání výše smluvní pokuty vedly, a na okolnostech, které je provázely. Závěr o tom, zda je sjednána nepřiměřeně vysoká smluvní pokuta, je tedy zákonodárcem ponechán na uvážení soudu, založeném na posouzení individuálních okolností konkrétního případu, který soud shledá – se zřetelem na funkce smluvní pokuty a na účel moderačního oprávnění soudu – právně významnými. Citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6.11.2009 na rozhodnutí hodnotící komise zadavatele o přiměřenosti výše smluvní pokuty nedopadá. Dle uvedeného rozsudku se ve většině případů (nikoliv však vždy) o zjevnou nepřiměřenost nebude jednat v případě smluvní pokuty, jelikož tato hodnota jde k tíži uchazeče. Zjevná nepřiměřená hodnota by neměla nijak ohrozit realizaci předmětu plnění veřejné zakázky, naopak vyšší hodnoty jsou pro zadavatele přínosem navíc. Jak už ale bylo uvedeno výše, může být nepřiměřeně vysoká smluvní pokuta v rámci moderačního práva soudu snížena, což jistě není pro zadavatele přínosem navíc, neboť by zřejmě tento neměl na její zaplacení v celém rozsahu nárok, a to by vedlo ke změně výše smluvní pokuty hodnocené v rámci dílčích hodnotících kritérií. Vzhledem k tomu, že výši smluvní pokuty je třeba poměřovat s přihlédnutím k zajišťované povinnosti a nabídková cena je cenou odpovídající pronájmu multifunkčních zařízení za dobu 5 let, zatímco výše smluvní pokuty je sjednána jako sankční částka za jednu hodinu, resp. jeden den porušení smluvní povinnosti uchazeče, dosáhne smluvní pokuta při byť i jediném porušení povinnosti stěžovatele za jeden kalendářní měsíc výše 20 %, resp. 40 % nabídkové ceny. Argumentace stěžovatele, že žádná z nabízených hodnot smluvních pokut nepřesahuje 1 % nabídkové ceny, tedy není na místě.“IV. Řízení před správním orgánem20.  Úřad obdržel návrh na přezkoumání úkonů zadavatele dne 16.2.2012 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení.21.  Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:o  zadavatel,o  navrhovatel,o  vybraný uchazeč – XEROX CZECH REPUBLIC s.r.o., IČ 48109193, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3, za niž jedná Libor Holík, jednatel.22.  Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S102/2012/VZ-3836/2012/510/Krk ze dne 28.2.2012. Zároveň jim usnesením č. j. ÚOHS-S102/2012/VZ-3837/2012/510/Krk z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavateli stanovil lhůtu k doplnění dokumentace o veřejné zakázce o chybějící dokumenty. Navrhovateli stanovil lhůtu k doplnění návrhu o doklad o složení kauce podle § 115 odst. 1 zákona.23.  Dne 1.3.2012 doručil navrhovatel Úřadu doklad o složení kauce. Téhož dne doručil zadavatel Úřadu chybějící část dokumentace. 24.  Na základě přijatého návrhu bylo vydáno rozhodnutí o předběžném opatření č. j. ÚOHS-S102/2012/VZ-3847/2012/510/Krk ze dne 12.3.2012, kterým byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.25.  Ve lhůtách stanovených usnesením č. j. ÚOHS-S102/2012/VZ-3837/2012/510/Krk ze dne 28.2.2012 se žádný z účastníků řízení nevyjádřil.V. Závěry úřadu26.  Úřad přezkoumal na základě § 112 zákona a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. VI. K hodnocení výše sankcí27.  Podle ust. § 78 odst. 6 zákona zadavatel uvede dílčí hodnotící kritéria a jejich váhu v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci, popřípadě ve výzvě k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním nebo ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, popřípadě ve výzvě k potvrzení zájmu o účast nebo v dokumentaci soutěžního dialogu.28.  Podle ust. § 79 odst. 1 zákona hodnocení nabídek provede hodnotící komise podle hodnotících kritérií uvedených v dokumentech podle § 78 odst. 6. Je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, je hodnotící komise povinna hodnotit nabídky a stanovit jejich pořadí podle jednotlivých dílčích hodnotících kritérií a jejich vah.29.  V oddíle 7. Způsob hodnocení nabídek zadávací dokumentace je uvedeno, že „pro hodnocení nabídek použije hodnotící komise bodovací stupnici v rozsahu 0 až 100. Každé jednotlivé nabídce je dle dílčího hodnotícího kritéria přidělena bodová hodnota, která odráží úspěšnost předmětné nabídky v rámci dílčího kritéria. Bude-li hodnotící komise považovat hodnotu jiného dílčího kritéria, než je kritérium výše nabídkové ceny, za zjevně nepřiměřenou, pak nabídce v rámci tohoto kritéria přiřadí 0 bodů. Tento postup je hodnotící komise povinna odůvodnit ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek.“30.  V protokolu ze dne 5.1.2012 o novém hodnocení nabídek a také ve zprávě z téhož dne o novém posouzení a hodnocení nabídek hodnotící komise uvádí následující hodnocení nabídek. 31.  Kritérium A – Výše nabídkové ceny bez DPHPořadové čísloNázev uchazečeVýše nabídkové cenyv absolutní výši Kčbez DPHBody1.Konica Minolta Business Solutions Czech,spol. s.r.o.10 997 016,56,- Kč82.392.XEROX CZECH REPUBLIC s.r.o.9 477 316,- Kč95.604.OFFICE-CENTRUM s.r.o.9 060 556,- Kč100V tomto hodnotícím kritériu byla nejlépe hodnocena nabídka uchazeče č. 4, který nabídl nejnižší nabídkovou cenu.32.  Kritérium B – Smluvní pokutyHodnotící kritérium BPořadové čísloNázev uchazečeSmluvní pokutyBody1.Konica Minolta Business Solutions Czech,spol. s.r.o.66,67+66,67+16,67+33,33=183,34/445,842.XEROX CZECH REPUBLIC s.r.o.100+100+100+100=400/41004.OFFICE-CENTRUM s.r.o.0+0+0+0=0/40„K výslednému bodovému hodnocení dílčího hodnotícího kritéria B dospěla hodnotící komise prostým průměrem z bodů níže uvedených hodnotících subkritérií.“Smluvní pokuta za prodlení s nastoupením k odstranění nahlášené závady po uplynutí stanovené doby – v Kč za každou započatou hodinu prodlení a případ:Pořadové čísloNázev uchazečeSmluvní pokuta za prodlení s nastoupením k odstranění nahlášené závady po uplynutí stanovené doby – v Kč za každou započatou hodinu prodlení a případBody1.Konica Minolta Business Solutions Czech,spol. s.r.o.2 000,- Kč66,672.XEROX CZECH REPUBLIC s.r.o.3 000,- Kč1004.OFFICE-CENTRUM s.r.o.10 000,- Kč0„V tomto hodnotícím kritériu byla nejlépe hodnocena nabídka uchazeče č. 2, který uvedl vyšší smluvní pokutu za prodlení s nastoupením k odstranění nahlášené závady po uplynutí stanovené doby – v Kč za každou započatou hodinu prodlení.Důvod použití přiřazení 0 bodů nabídce uchazeče č. 4:Uchazečem č. 4 navrhovanou výši smluvní pokuty ve výši 10 000,- Kč za každou započatou hodinu prodlení s nastoupením k odstranění nahlášené závady a každý takový případ, považuje hodnotící komise za zcela zjevně nepřiměřenou, a proto v souladu s článkem 7 základních údajů zadávací dokumentace přidělila v rámci tohoto dílčího hodnotícího subkritéria tomuto uchazeči 0 bodů. Výši smluvní pokuty posoudila hodnotící komise zejména ve vztahu k rychlému jejímu nárůstu (za každou 1 hodinu prodlení) a rovněž ve vztahu k celkové výši nabídkové ceny přepočtené na jeden kalendářní měsíc (cca 150 000,- Kč). V případě byť jediného prodlení za jeden měsíc alespoň o 3 hodiny by výše smluvní pokuty dosáhla 20 % nabídkové ceny. I s ohledem na povinnost, za jejíž porušení má být uvedená smluvní pokuta placena, lze s vysokou mírou pravděpodobnosti předpokládat, že by taková výše smluvní pokuty byla soudem v případě sporu v souladu s ustanovením § 301 obchodního zákoníku snížena. S ohledem na tyto skutečnosti není tato výše smluvní pokuty pro zadavatele nikterak výhodná, neboť by s největší pravděpodobností zadavatel neměl na její zaplacení v tomto rozsahu nárok, čehož si nepochybně uchazeč č. 4 při podání nabídky musel být vědom a uvedenou výši smluvní pokuty stanovil výlučně z tohoto důvodu, aby se podbízel zadavateli pouze za účelem získání maximálního možného počtu bodů v rámci hodnocení tohoto subkritéria.“Smluvní pokuta za prodlení s výměnou nefunkčního multifunkčního zařízení za jiný po uplynutí stanovené doby – v Kč za každý započatý den prodlení a případ:Pořadové čísloNázev uchazečeSmluvní pokuta za prodlení s výměnou nefunkčního multifunkčního zařízení za jiný po uplynutí stanovené doby – v Kč za každý započatý den prodlení a případ:Body1.Konica Minolta Business Solutions Czech,spol. s.r.o.2 000,- Kč66,672.XEROX CZECH REPUBLIC s.r.o.3 000,- Kč1004.OFFICE-CENTRUM s.r.o.20 000,- Kč0„V tomto hodnotícím kritériu byla nejlépe hodnocena nabídka uchazeče č. 2, který uvedl vyšší smluvní pokutu za prodlení s výměnou nefunkčního multifunkčního zařízení za jiný po uplynutí stanovené doby – v Kč za každý započatý den prodlení a případ než uvedl uchazeč č. 1.Důvod použití přiřazení 0 bodů nabídce uchazeče č. 4:Uchazečem č. 4 navrhovanou výši smluvní pokuty ve výši 20 000,- Kč za každý započatý den prodlení s výměnou multifunkčního zařízení za jiný po uplynutí stanovené doby, považuje hodnotící komise za zcela zjevně nepřiměřenou, a proto v souladu s článkem 7 základních údajů zadávací dokumentace přidělila v rámci tohoto dílčího hodnotícího subkritéria tomuto uchazeči 0 bodů. Výši smluvní pokuty posoudila hodnotící komise zejména ve vztahu k rychlému jejímu nárůstu (za každý 1 den prodlení) a rovněž ve vztahu k celkové výši nabídkové ceny přepočtené na jeden kalendářní měsíc (cca 150 000,- Kč). V případě byť jediného prodlení za jeden měsíc alespoň o 3 dny by výše smluvní pokuty dosáhla 40 % nabídkové ceny. I s ohledem na povinnost, za jejíž porušení má být uvedená smluvní pokuta placena, lze s vysokou mírou pravděpodobnosti předpokládat, že by taková výše smluvní pokuty byla soudem v případě sporu v souladu s ustanovením § 301 obchodního zákoníku snížena. S ohledem na tyto skutečnosti není tato výše smluvní pokuty pro zadavatele nikterak výhodná, neboť by s největší pravděpodobností zadavatel neměl na její zaplacení v tomto rozsahu nárok, čehož si nepochybně uchazeč č. 4 při podání nabídky musel být vědom a uvedenou výši smluvní pokuty stanovil výlučně z tohoto důvodu, aby se podbízel zadavateli pouze za účelem získání maximálního možného počtu bodů v rámci hodnocení tohoto subkritéria.“Smluvní pokuta za výpadek monitorovacího systému – v Kč za každou započatou hodinu prodlení a případ:Pořadové čísloNázev uchazečeSmluvní pokuta za výpadek monitorovacího systému – v Kč za každou započatou hodinu prodlení a případ Body1.Konica Minolta Business Solutions Czech,spol. s.r.o.500,- Kč16,672.XEROX CZECH REPUBLIC s.r.o.3 000,- Kč1004.OFFICE-CENTRUM s.r.o.10 000,- Kč0„V tomto hodnotícím kritériu byla nejlépe hodnocena nabídka uchazeče č. 2, který uvedl vyšší smluvní pokutu za výpadek monitorovacího systému – v Kč za každou započatou hodinu prodlení a případ než uvedl uchazeč č. 1.Důvod použití přiřazení 0 bodů nabídce uchazeče č. 4:Uchazečem č. 4 navrhovanou výši smluvní pokuty ve výši 10 000,- Kč za každou započatou hodinu výpadku monitorovacího systému a každý takový případ, považuje hodnotící komise za zcela zjevně nepřiměřenou, a proto v souladu s článkem 7 základních údajů zadávací dokumentace přidělila v rámci tohoto dílčího hodnotícího subkritéria tomuto uchazeči 0 bodů. Výši smluvní pokuty posoudila hodnotící komise zejména ve vztahu k rychlému jejímu nárůstu (za každou 1 hodinu prodlení) a rovněž ve vztahu k celkové výši nabídkové ceny přepočtené na jeden kalendářní měsíc (cca 150 000,- Kč). V případě byť jediného prodlení za jeden měsíc alespoň o 3 hodiny by výše smluvní pokuty dosáhla 20 % nabídkové ceny. I s ohledem na povinnost, za jejíž porušení má být uvedená smluvní pokuta placena, lze s vysokou mírou pravděpodobnosti předpokládat, že by taková výše smluvní pokuty byla soudem v případě sporu v souladu s ustanovením § 301 obchodního zákoníku snížena. S ohledem na tyto skutečnosti není tato výše smluvní pokuty pro zadavatele nikterak výhodná, neboť by s největší pravděpodobností zadavatel neměl na její zaplacení v tomto rozsahu nárok, čehož si nepochybně uchazeč č. 4 při podání nabídky musel být vědom a uvedenou výši smluvní pokuty stanovil výlučně z tohoto důvodu, aby se podbízel zadavateli pouze za účelem získání maximálního možného počtu bodů v rámci hodnocení tohoto subkritéria.“Smluvní pokuta za jiná porušení smluvních podmínek v průběhu kalendářní měsíce – v Kč za každou započatou hodinu prodlení a případ:Pořadové čísloNázev uchazečeSmluvní pokuta za jiná porušení smluvních podmínek v průběhu kalendářní měsíce – v Kč za každou započatou hodinu prodlení a případBody1.Konica Minolta Business Solutions Czech,spol. s.r.o.1 000,- Kč33,332.XEROX CZECH REPUBLIC s.r.o.3 000,- Kč1004.OFFICE-CENTRUM s.r.o.10 000,- Kč0„V tomto hodnotícím kritériu byla nejlépe hodnocena nabídka uchazeče č. 2, který uvedl vyšší smluvní pokutu za jiná porušení smluvních podmínek v průběhu kalendářního měsíce – v Kč za každou započatou hodinu prodlení a případ než uvedl uchazeč č. 1.Důvod použití přiřazení 0 bodů nabídce uchazeče č. 4:Uchazečem č. 4 navrhovanou výši smluvní pokuty ve výši 10 000,- Kč za každou započatou hodinu trvání porušení jiné smluvní podmínky a každý takový případ, považuje hodnotící komise za zcela zjevně nepřiměřenou, a proto v souladu s článkem 7 základních údajů zadávací dokumentace přidělila v rámci tohoto dílčího hodnotícího subkritéria tomuto uchazeči 0 bodů. Výši smluvní pokuty posoudila hodnotící komise zejména ve vztahu k rychlému jejímu nárůstu (za každou 1 hodinu prodlení) a rovněž ve vztahu k celkové výši nabídkové ceny přepočtené na jeden kalendářní měsíc (cca 150 000,- Kč). V případě byť jediného prodlení za jeden měsíc alespoň o 3 hodiny by výše smluvní pokuty dosáhla 20 % nabídkové ceny. I s ohledem na povinnost, za jejíž porušení má být uvedená smluvní pokuta placena, lze s vysokou mírou pravděpodobnosti předpokládat, že by taková výše smluvní pokuty byla soudem v případě sporu v souladu s ustanovením § 301 obchodního zákoníku snížena. S ohledem na tyto skutečnosti není tato výše smluvní pokuty pro zadavatele nikterak výhodná, neboť by s největší pravděpodobností zadavatel neměl na její zaplacení v tomto rozsahu nárok, čehož si nepochybně uchazeč č. 4 při podání nabídky musel být vědom a uvedenou výši smluvní pokuty stanovil výlučně z tohoto důvodu, aby se podbízel zadavateli pouze za účelem získání maximálního možného počtu bodů v rámci hodnocení tohoto subkritéria.“33.  Jak je tedy z protokolu ze dne 5.1.2012 o novém hodnocení nabídek a také ze zprávy z téhož dne o novém posouzení a hodnocení nabídek zřejmé, navrhovatel nabídl zadavateli v šetřené veřejné zakázce nejnižší nabídkovou cenu v kritériu A – Výše nabídkové ceny bez DPH a nejvyšší hodnoty smluvních pokut v kritériu B – Smluvní pokuty. Zadavatel hodnoty smluvních pokut označil jako nepřiměřené a přidělil navrhovateli v kritériu B – Smluvní pokuty 0 bodů, což mělo za následek, že nabídka navrhovatele nebyla vybrána jako nejvhodnější. 34.  Zadavatel ve zdůvodnění hodnocení nabídky navrhovatele uvádí, že hodnotící komise považuje nabízené hodnoty smluvních pokut za nepřiměřené zejména ve vztahu k rychlému jejímu nárůstu (za každou jednu hodinu, resp. den prodlení) a rovněž k celkové výši nabídkové ceny přepočtené na jeden kalendářní měsíc (cca 150 000,- Kč). S ohledem na povinnost, za jejíž porušení má být smluvní pokuta placena, zadavatel s vysokou mírou pravděpodobnosti předpokládá, že by taková výše smluvní pokuty byla soudem v případě sporu v souladu s ustanovením § 301 obchodního zákoníku snížena. Ve světle těchto skutečnosti se výše smluvní pokuty nezdá pro zadavatele výhodná, neboť ten předpokládá, že by s největší pravděpodobností zadavatel neměl na její zaplacení v daném rozsahu nárok, čehož si podle jeho názoru byl navrhovatel při podání nabídky vědom a uvedenou výši smluvní pokuty stanovil výlučně z tohoto důvodu, aby se podbízel zadavateli pouze za účelem získání maximálního možného počtu bodů v rámci hodnocení tohoto subkritéria. 35.  Z protokolu ze dne 5.1.2012 o novém hodnocení nabídek ani ze zprávy z téhož dne o novém posouzení a hodnocení nabídek však není zřejmé, co k výše uvedenému závěru zadavatele vedlo. V žádném z dokumentů, týkajících se šetřené veřejné zakázky, není hodnotící komisí uvedeno, které skutečnosti ji vedly k obavě, že nabídka navrhovatele není z hlediska jejího plnění navrhovatelem reálná a že by mělo dojít k soudnímu sporu, ve kterém by byla výše smluvních pokut snížena. Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí č. j. 5 Afs 75/2009-107 ze dne 6.11.2009, ve kterém uvádí, že „aby byla dodržena zásada transparentnosti a nediskriminace musí hodnotící komise v každém případě své rozhodnutí o přidělení nulového počtu bodů za zjevně nepřiměřené kritérium nabídky přezkoumatelným způsobem odůvodnit.“ K odůvodnění zadavatele, tak jak je uvedeno v protokolu ze dne 5.1.2012 o novém hodnocení nabídek a také ve zprávě z téhož dne o novém posouzení a hodnocení nabídek Úřad uvádí, že tento postup hodnotící komise lze považovat za netransparentní a spekulativní.  36.  Zadavatel při zveřejnění oznámení o zakázce v podstatě vyzval dodavatele, aby mu nabídli způsob řešení v rámci svých schopností a možností. Není proto přípustné, aby zadavatel bez uvedení relevantních důkazů, pouze na základě ničím nepodložených úvah posoudil nabídku navrhovatele (v části smluvních pokut) za nepřiměřenou s odůvodněním, že u daného dodavatele předpokládá „nečestné“ jednání spočívající v úmyslu nedodržet smluvní ujednání, ke kterému by se podpisem smlouvy zavázal.37.  Z šetření Úřadu vyplývá, že společnost navrhovatele byla založena zápisem do obchodního rejstříku dne 11.5.2004 a na trhu služeb obdobného charakteru jako je předmět veřejné zakázky působí od roku 2006. Z nabídky navrhovatele, kterou podal zadavateli dne 26.7.2011 vyplývá, že se jedná o společnost, která má zkušenosti s plněním zakázek obdobného charakteru jako šetřená veřejná zakázka (viz přiložený seznam významných služeb v nabídce navrhovatele). Také z hlediska ekonomického se společnost navrhovatele rozvíjí. Obrat navrhovatele v posledních třech letech dosáhl 91 904 tis. Kč, přičemž každoroční obrat má vzestupný charakter (rok 2008: 26 157 tis. Kč, rok 2009: 29 503 tis. Kč, rok 2010: 36 244 tis. Kč). Na základě těchto informací, které měla k dispozici i hodnotící komise, nelze dovodit závěr, že by navrhovatel nebyl schopen danou veřejnou zakázku realizovat za podmínek, které zadavateli nabídl. 38.  V rozsudku č. j. 5 Afs 75/2009-107 ze dne 6.11.2009 Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že „vzhledem k zásadě transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení je ve většině případů vhodné, ne-li nutné, použít kontradiktorní ověření zdůvodnění zjevně nepřiměřené hodnoty hodnotící komisí.“ Nejvyšší správní soud tedy vyjadřuje názor, že dříve, než je při hodnocení kritéria použita nepřiměřenost a přiděleno 0 bodů, měla by hodnotící komise provést kontradiktorní ověření. To znamená, že by hodnotící komise měla požádat uchazeče o vyjasnění nabídky právě s ohledem na uchazečem nabízenou hodnotu, která se zadavateli jeví jako nevěrohodná. Uchazeč v takovém případě může prokázat, že jeho nabídka je hodnověrná a vážná. Takový postup, kdy je dána uchazeči možnost určité „obhajoby“ je možno považovat za objektivní, transparentní a legitimní.39.  Z dokumentace o veřejné zakázce neplyne, že by hodnotící komise využila kontradiktorního ověření nabídky uchazeče a rovnou konstatovala, že nabídka navrhovatele není z hlediska jejího splnění navrhovatelem reálná, že si byl při stanovení výše smluvních pokut navrhovatel vědom, že se v případě soudního sporu domůže jejich snížení a uvedenou výši smluvních pokut stanovil výlučně z toho důvodu, aby se podbízel zadavateli za účelem získání maximálního možného počtu bodů v rámci hodnocení jednotlivých subkritérií. 40.  Nejvyšší správní soud ve výše citovaném rozsudku dále konstatoval, že „vyloučení určitých nabídek bez kontradiktorního ověření důvodu, že jsou zjevně nepřiměřené, se může ukázat vhodným, jestliže je použití tohoto pravidla odůvodněno přespříliš vysokým počtem nabídek, že by to překračovalo zadavatelovy správní kapacity nebo mohlo z důvodu zpoždění, ke kterému by toto ověření mohlo vést, ohrozit uskutečnění projektu.“ V šetřeném případě posuzoval zadavatel 3 nabídky, přičemž pouze u jedné z nich učinil závěr, že obsahuje nepřiměřené hodnoty, tudíž by kontradiktorní ověření nepřiměřenosti smluvních pokut administrativně nezatížilo zadavatele z hlediska vysokého počtu nabídek.41.  K argumentu zadavatele, že pokud by výši smluvních pokut akceptoval, mohla by být jejich výše později v případném soudním sporu snížena, poukazuje Úřad na rozsudek Nejvyššího soudu č. j. 32 Odo 400/2004 ze dne 18.1.2005. V daném případě Nejvyšší soud učinil závěr, že pro rozhodování o moderačním právu jsou podstatné okolnosti, které ke sjednání smluvní pokuty vedly a dále, že pro využití moderačního práva není místo v těch případech, ve kterých výši smluvní pokuty navrhl sám povinný. Pokud tedy výši smluvní pokuty navrhne sám uchazeč, neměla by být předmětná výše smluvní pokuty soudem snížena.  42.  Úřad se dále neztotožňuje s argumentem zadavatele, že výše smluvních pokut navržených navrhovatelem je pro něj nevýhodná, neboť v případě soudního snížení smluvních pokut by zadavatel neměl na jejich zaplacení v daném rozsahu nárok. Pokud by přece jen došlo k soudnímu sporu a rozsudkem by byla výše smluvních pokut snížena např. na úroveň výše smluvních pokut vybraného uchazeče, jejichž výši považuje zadavatel za reálnou a přiměřenou (soudě podle rozhodnutí zadavatele ze dne 16.1.2012 o výběru nejvhodnější nabídky), pak by výše smluvních pokut u obou uchazečů (navrhovatele i vybraného uchazeče) byla shodná, ale výše nabídkové ceny navrhovatele by byla pro zadavatele výhodnější. V tomto uvažovaném případě, by tedy nabídka navrhovatele, i přes eventuální soudní snížení výše smluvních pokut, byla pro zadavatele ekonomicky výhodnější než nabídka vybraného uchazeče.43.  Jestliže je jako způsob hodnocení stanovena ekonomická výhodnost nabídek, a jako dílčí hodnotící kritéria jsou stanoveny výše nabídkové ceny a výše smluvních pokut, pak z logiky věci vyplývá, že pro zadavatele bude ekonomicky nejvýhodnější nabídka s nejnižší nabídkovou cenou a nejvyššími hodnotami smluvních pokut. Pokud však zadavatel při hodnocení dílčích kritérií – smluvní pokuty – u některého z uchazečů uplatní institut nepřiměřené výše hodnot a z toho důvodu mu v tomto dílčím kritérii přidělí 0 bodů, dojde k „pokřivení“ ekonomické výhodnosti nabídky. Uchazeč, který nabídl nejnižší nabídkovou cenu a zároveň nejvyšší smluvní pokuty, bude v podstatě „vyřazen“ z pozice nejvhodnějšího uchazeče, neboť sice v části hodnocení výše nabídkové ceny obdrží 100 bodů, ale v části hodnocení smluvních pokut obdrží 0 bodů. V takovémto případě, je pak jako nejvhodnější vybrána nabídka uchazeče, který nabídl vyšší nabídkovou cenu a zároveň nižší smluvní pokuty než tento uchazeč. 44.  K výše uvedenému problému se také vyjádřil Nejvyšší správní soud v již zmiňovaném rozsudku č. j. 5 Afs 75/2009-107 ze dne 6.11.2009. V něm uvádí, že „smyslem možnosti vyloučit zjevně nepřiměřenou nabídku je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede údaje, jejichž dodržení není reálné, což by během realizace předmětu plnění veřejné zakázky vedlo ke změně těchto údajů hodnocených v rámci dílčích hodnotících kritérií, a to v rozporu s původně stanovenými podmínkami jejich zadání. Jedná se tedy zejména o stanovení zjevně nepřiměřených nákladů, dodací lhůty nebo lhůty pro dokončení, jejichž dodržení není v praxi uskutečnitelné. Nelze dodržet např. ani technologické lhůty, a je to odborně prokazatelné. Nemělo by se tak jednat o zjevně nepřiměřenou dobu záručního servisu či smluvní pokuty. Tato kritéria, resp. jejich hodnoty, jdou k tíži uchazeče (zvyšují mu náklady), avšak jejich i zjevně nepřiměřená hodnota by ve většině případů realizaci předmětu plnění veřejné zakázky neměla nijak ohrozit, naopak vyšší hodnoty jsou pro zadavatele přínosem navíc. Posouzení těchto kritérií jako zjevně nepřiměřených, se jeví jako účelové a jde proti smyslu použití daného omezení.“ Nejvyšší správní soud tedy učinil závěr, že institut nepřiměřené výše by neměl být zadavateli uplatňován v případě smluvních pokut, neboť ty jsou pro zadavatele v podstatě přínosem navíc. 45.  Po zvážení výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 79 odst. 1 zákona v návaznosti na ust. § 6 zákona tím, že při hodnocení nabídky přiřadil v Kritériu B – Smluvní pokuty navrhovateli 0 bodů, a to ve všech 4 hodnocených subkritériích.VII. Nápravné opatření46.  Podle ustanovení § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.47.  Vzhledem k tomu, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený zákonem tím, že při hodnocení nabídky navrhovatele přiřadil v Kritériu B – Smluvní pokuty navrhovateli 0 bodů, a to ve všech 4 hodnocených subkritériích, rozhodl Úřad o zrušení všech úkonů zadavatele spojených s hodnocením nabídky navrhovatele a s hodnocením nabídek ostatních uchazečů, a současně o zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v předmětné veřejné zakázce, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.VIII. Náklady řízení48.  Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení"). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška"), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.49.  Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím byly zrušeny jednotlivé úkony zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2012000102.PoučeníProti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.  otisk úředního razítkaJUDr. Eva KubišovámístopředsedkyněObdrží:1.  Městská část Praha 10, Vršovická 68, 101 38 Praha 102.  OFFICE-CENTRUM s.r.o., Českobrodská 53, 190 11 Praha 9, Běchovice3.  XEROX CZECH REPUBLIC s.r.o., Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy