Č. j.: ÚOHS-R179/2013/VZ-26738/2014/322/KHo
                
                
                 
                
                
                19. prosince 2014
                
                
                
                
                 
                
                Ve správním řízení o rozkladu ze dne 13. 6. 2013 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 19. 6. 2013 zadavatelem – 
                
                
                Statutárním městem Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc, 
                
                
                proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S102/2013/VZ-10501/2013/532/MKn ze dne 6. 6. 2013, vydanému ve správním řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadání veřejné zakázky „ZŠ Heyrovského - sportujeme společně“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 25. 5. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60060544, na kterou byla dne 30. 6. 2011 uzavřena smlouva o dílo č. SOD/OI/155/2011/Mn se sdružením „Sportoviště Heyrovského“, jehož vedoucím účastníkem je společnost H O R S T A V Olomouc, spol. s r. o., IČO 45195706, se sídlem Tovární 1129/41a, Hodolany, 779 00 Olomouc, a dalším účastníkem byla společnost EKKL a.s., IČO 27752771, se sídlem Altýře 582/14A, 767 01 Kroměříž,
                jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:
                 
                I.
                Výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S102/2013/VZ-10501/2013/532/MKn ze dne 6. 6. 2013
                podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona
                 
                p o t v r z u j i
                 
                a podaný rozklad
                 
                z a m í t á m.
                 
                 
                II.
                Výrok II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S102/2013/VZ-10501/2013/532/MKn ze dne 6. 6. 2013
                podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) téhož zákona
                 
                m ě n í m
                 
                takto:
                 
                „Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. se zadavateli – Statutární město Olomouc, IČO 002 99 308, se sídlem Horní Náměstí 583, 779 00 Olomouc - podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
                pokuta ve výši 200.000,- Kč (dvě stě tisíc korun českých).
                Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.“
                 
                 
                Odůvodnění
                 
                I. Relevantní úkony zadavatele v zadávacím řízení
                1. Zadavatel – Statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc (dále jen „zadavatel“), odeslal dne 24. 5. 2011 k uveřejnění oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku „ZŠ Heyrovského - sportujeme společně“ (dále jen „veřejná zakázka“). Uvedený formulář byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 25. 5. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60060544.
                2. Předmět veřejné zakázky spočíval dle bodu 2. Kvalifikační dokumentace a pokynů pro uchazeče (dále jen „zadávací dokumentace“) v rekonstrukci sportovního areálu školy, tzn. fotbalového hřiště, atletického běžeckého oválu a drah pro rovinný běh, rekonstrukci sektoru pro skok daleký a trojskok a vybudování streetballového hřiště. Zadavatel požadoval, aby hřiště i běžecký ovál měly umělé povrchy. Současně musela být vybudována retenční nádrž na vodu pro zavlažování hřiště. Součástí rekonstrukce byla také příprava terénu pro dětské hřiště (prvky doplní OKR) a pro tréninkové hřiště (povrch provede Sigma Olomouc). Areál měl být doplněn mobiliářem – lavičky, odpadkové koše. Zadavatel dále stanovil, že sportovní areál bude částečně přístupný veřejnosti.
                3. Zadavatel v tomtéž bodě zadávací dokumentace s odkazem na § 44 odst. 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], požadoval, aby uchazeči ve své nabídce specifikovali části veřejné zakázky, které mají v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům a aby uvedli identifikační údaje každého subdodavatele. Zadavatel dále stanovil, že si v zadávací dokumentaci může vyhradit požadavek, že určitá část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem.
                4. V bodě 9. zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. b) zákona prokáže dodavatel, který předloží seznam techniků, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky. Mezi nimi byli mimo jiné:
                - vedoucí projektu, vzdělání VŠ, praxe 10 let, autorizovaný inženýr ČKAIT v oboru dopravní stavby a 
                - zástupce vedoucího projektu, vzdělání VŠ, praxe 5 let, autorizovaný inženýr ČKAIT v oboru dopravní stavby.
                5. Zadavatel v bodě 9. zadávací dokumentace dále stanovil „Další zvláštní podmínky, které vzhledem k § 44 odst. 6 zákona nelze doložit pomocí subdodavatele (lze řešit formou sdružení)“, v jejichž rámci požadoval následující: 
                Dodavatel doloží (certifikáty a doklady budou prověřovány a kontrolovány ze strany zadavatele): 
                Pro atletický ovál, skok vysoký, daleký a trojskok: 
                a) Úředně ověřenou kopii platného oprávnění vydaného výrobcem nebo autorizovaným prodejcem (dodavatelem) k pokládce nabízených sportovních povrchů a příslušných platných certifikátů IAAF pro nabízené povrchy – umělý povrch atletické dráhy a technických sektorů. Součástí nabídky musí být prostá kopie Zkušební zprávy (Test report) vydané autorizovanou osobou (zkušebním ústavem) nabízených polyuretanových povrchů, 
                b) certifikát od IAAF (ATHLETIC FACILITY CERTIFICATE – mezinárodní atletická asociace) pro nabízený umělý povrch atletického oválu, skoku vysokého, dalekého a trojskoku, který je specifikovaný v Technické zprávě projektové dokumentace. Tento certifikát dokladuje kvalitu umělého povrchu pro atletiku,
                c) certifikát IAAF (ATHLETIC FACILITY CERTIFICATE) „CLASS 2“ pro nabízený povrch vystavený na jméno uchazeče, jméno výrobce systému a místo certifikovaného atletického oválu na stavbu realizovanou v ČR. Tento certifikát dokladuje odborné zkušenosti dodavatele s realizací atletického oválu v ČR.
                Pro fotbalové hřiště – umělý trávník 3. generace: 
                a) Úředně ověřenou kopii platného oprávnění vydané výrobcem nebo autorizovaným prodejcem (dodavatelem) k pokládce nabízeného umělého trávníku a příslušných platných certifikátů FIFA ** pro umělý trávník III. generace vydaný na jméno uchazeče. Součástí nabídky musí být doloženo prokázání kvality v úrovni požadavků Českomoravského fotbalového svazu (dále jen ČMFS) – tj. nabízený umělý trávník splňuje požadavky garantované ASOCIACÍ ZHOTOVITELŮ FOTBALOVÝCH HŘIŠŤ s umělými trávníky při ESTO ČR, o.s. v originále nebo úředně ověřené kopii. Originál nebo úředně ověřená kopie platného certifikátu ESTO na jméno uchazeče. Součástí nabídky musí být prostá kopie Zkušební zprávy (Test report) vydané autorizovanou osobou (zkušebním ústavem) nabízeného umělého trávníku,
                b) doklad o použití umělého trávníku s monofilním vláknem v ČR na minimálně 10 fotbalových hřištích, která mají vystaven certifikát Českomoravského fotbalového svazu. Tento doklad prokazuje zkušenosti uchazeče s výstavbou hřišť pro kopanou v ČR,
                c) doklad, že nabízený umělý trávník je certifikován dle „FIFA Quality Concept for Artificial Turf – FIFA Recomended 2 Star“ minimálně na 1 fotbalovém hřišti. Tento doklad prokazuje kvalitu nabízeného umělého trávníku.
                6. Zadavatel v bodě 22. zadávací dokumentace uvedl, že lhůta pro podání nabídek počíná běžet dnem následujícím po dni odeslání oznámení o zahájení zadávacího řízení a končí dne 9. 6. 2011 v 9:00 hod.
                7. Dle protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 9. 6. 2011 obdržel zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek nabídku jediného uchazeče, se kterým byla dne 30. 6. 2011 uzavřena smlouvu o dílo č. SOD/OI/155/2011/Mn.
                II. Řízení před Úřadem 
                8. Dne 12. 11. 2012 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný podle § 112 zákona, podnět k přezkoumání úkonů zadavatele poukazující na stanovení technických kvalifikačních předpokladů nad rámec zákona a nepřiměřeně k předmětu veřejné zakázky a současně na vyloučení možnosti prokázání této části kvalifikace subdodavatelsky. V podnětu bylo dále namítáno zkrácení lhůty pro podání nabídek pod zákonem stanovenou minimální délku. 
                9. Vzhledem k tomu, že Úřad získal pochybnosti, zda zadavatel při stanovení technických kvalifikačních předpokladů postupoval v souladu se zákonem, oznámil zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S102/2013/VZ-3602/2013/532/MKn ze dne 28. 2. 2013 zahájení správního řízení (dále jen „oznámení o zahájení správního řízení“). Ze správního spisu vyplývá, že zadavateli bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno dne 1. 3. 2013 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení ve smyslu § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). Úřad následně přípisem č. j. ÚOHS-S102/2013/VZ-5600/2013/532/MKn ze dne 28. 3. 2013 rozšířil předmět správního řízení, když zadavateli oznámil, že shledal pochybnosti o jeho postupu při stanovení lhůty pro podání nabídek v souladu se zákonem. 
                III. Napadené rozhodnutí 
                10. Úřad po posouzení toho, co ve správním řízení vyšlo najevo, vydal dne 6. 6. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S102/2013/VZ-10501/2013/532/MKn z téhož dne (dále jen „napadené rozhodnutí“).
                11. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený a) v § 50 odst. 3 a § 56 odst. 7 ve spojení s  § 6 zákona, neboť v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval u osoby vedoucího a zástupce vedoucího projektu autorizaci ČKAIT v oboru dopravní stavby, b) v § 56 odst. 6 ve spojení s § 6 zákona tím, že v rámci technických kvalifikačních předpokladů pod označením „Další zvláštní podmínky“ požadoval předložení: úředně ověřené kopie platného oprávnění vydaného výrobcem nebo autorizovaným prodejcem (dodavatelem) k pokládce nabízených sportovních povrchů, certifikátu od IAAF (ATHLETIC FACILITY CERTIFICATE - mezinárodní atletická asociace) pro nabízený umělý povrch atletického oválu, skoku vysokého, dalekého a trojskoku, certifikátu IAAF (ATHLETIC FACILITY CERTIFICATE) „CLASS 2“ pro nabízený povrch vystavený na jméno uchazeče, jméno výrobce systému a místo certifikovaného atletického oválu na stavbu realizovanou v ČR, úředně ověřenou kopii platného oprávnění vydaného výrobcem nebo autorizovaným prodejcem (dodavatelem) k pokládce nabízeného umělého trávníku, dokladu o použití umělého trávníku s monofilním vláknem v ČR na minimálně 10 fotbalových hřištích, která mají vystaven certifikát Českomoravského fotbalového svazu, dokladu, že nabízený umělý trávník je certifikován dle „FIFA Quality Concept for Artificial Turf - FIFA Recomended 2 Star“ minimálně na 1 fotbalovém hřišti, čímž rozšířil rozsah požadavků na prokázání kvalifikace nad rámec zákona a současně se tak, za kumulativního vyloučení možnosti prokázání těchto technických kvalifikačních předpokladů subdodavatelsky, dopustil skryté diskriminace uchazečů, kteří mohli být odrazeni od účasti v zadávacím řízení, a c) v § 39 odst. 3 písm. b) zákona, neboť stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 17 dní, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 30. 6. 2011 smlouvu s vybraným uchazečem. 
                12. Úřad při odůvodnění výroku I. písm. a) napadeného rozhodnutí, tj. při posuzování oprávněnosti požadavku zadavatele na doložení autorizace ČKAIT v oboru dopravní stavby u osoby vedoucího a zástupce vedoucího projektu v rámci technických kvalifikačních předpokladů, vyšel z definic pozemních a dopravních staveb, jak jsou uvedeny v pokynech pro vyplnění žádosti o udělení autorizace ČKAIT a v zákoně č. 151/1997 Sb., o oceňování majetku a změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. S ohledem na toto vymezení pozemních a dopravních staveb Úřad posoudil, že předmět veřejné zakázky je nutné jednoznačně kvalifikovat jako stavbu pozemní, nikoli dopravní. Úřad proto konstatoval, že požadavek zadavatele na doložení autorizace ČKAIT v oboru dopravní stavby byl stanoven nesprávně a vzhledem k druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky nepřiměřeně.
                13. Výrok I. písm. b) napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že požadavky zadavatele na předložení celé řady certifikátů a osvědčení týkajících se nabízených sportovních povrchů jsou materiálně subsumovatelné pod technické kvalifikační předpoklady podle § 56 zákona, neboť se jedná o požadavky směřující k dosažení stavu, aby se o veřejnou zakázku mohli ucházet pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické tuto zakázku splnit. 
                14. Vzhledem k tomu, že způsoby prokazování technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 – 5 zákona jsou stanoveny taxativně a v případě požadavků zadavatele specifikovaných v „Dalších zvláštních podmínkách“ se nejedná o technické kvalifikační předpoklady, které zákon připouští, Úřad konstatoval, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem. Tímto postupem se zadavatel dle Úřadu dopustil také skryté diskriminace potenciálních dodavatelů, kterou navíc prohloubil tím, že v rozporu se zákonem vyloučil možnost prokázání této části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele.
                15. V této souvislosti Úřad poukázal na to, že i kdyby nevyslovil rozpor zadavatelem stanovených technických kvalifikačních předpokladů označených „Další zvláštní podmínky“ s § 56 odst. 6 zákona, nutně by dospěl k závěru, že jednání zadavatele spočívající ve vyloučení možnosti prokázat část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele je porušením § 51 odst. 4 zákona, jež působí skrytou diskriminaci.
                16. V odůvodnění výroku I. písm. c) napadeného rozhodnutí vyšel Úřad z ustanovení § 39 odst. 3 písm. b) zákona ve spojení s § 40 odst. 3 zákona, podle nichž nesmí být lhůta pro podání nabídek v otevřeném řízení u podlimitních veřejných zakázek v případě, že veřejný zadavatel umožnil neomezený a přímý dálkový přístup k zadávací dokumentaci v plném rozsahu již ode dne uveřejnění oznámení otevřeného řízení, kratší než 17 dnů. Jelikož lhůta pro podání nabídek činila v posuzovaném případě 16 dnů, Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 39 odst. 3 písm. b) zákona.
                17. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad za spáchání těchto správních deliktů uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 400.000,- Kč.
                18. Úřad při určení výměry pokuty postupoval v souladu se zásadou absorpce, přičemž jako nejzávažnější shledal správní delikt uvedený ve výroku I písm. b) napadeného rozhodnutí. Úřad v rámci svého správního uvážení přihlédl k tomu, že zadavatel svým postupem omezil soutěžní prostředí, což je považováno za jedno z nejzávažnějších pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek. Jako přitěžující okolnost Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí zohlednil vysokou míru pravděpodobnosti, že zadavatelovo jednání výběr nejvhodnější nabídky skutečně ovlivnilo, neboť byla podána pouze jedna nabídka. Úřad za přitěžující okolnost dále považoval skutečnost, že se zadavatel svým jednáním dopustil tří správních deliktů. Úřad dále uvedl, že při určení výměry uložené pokuty usiloval, aby byly uplatněny obě základní funkce pokuty, tedy funkce represivní i funkce preventivní, a pokutu ve výši 400.000,- Kč posoudil vzhledem k souvislostem případu jako dostačující a přiměřenou.
                IV. Námitky rozkladu
                19. Zadavatel podal proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu rozklad ze dne 13. 6. 2013, který Úřadu doručil dne 19. 6. 2013. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 6. 6. 2013; zadavatel tedy uplatnil rozklad v zákonné lhůtě.
                20. K výroku I. písm. a) napadeného rozhodnutí zadavatel uvádí, že přiznává pochybení při stanovení technického kvalifikačního předpokladu vztahujícího se k osobám vedoucího a zástupce vedoucího projektu, kdy u těchto osob požadoval autorizaci ČKAIT v oboru dopravní stavby. Dle zadavatele došlo při stanovování této kvalifikace k pochybení lidského faktoru a zadavatel již učinil nápravná opatření a stanovil důslednější postup, aby v budoucnu k takovýmto pochybením nedocházelo.
                21. Co se týká výroku I. písm. b) napadeného rozhodnutí, opakuje zadavatel argumentaci vznesenou již ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 18. 3. 2013. Zadavatel při stanovení technických kvalifikačních předpokladů vycházel především z účelu a užití příslušného sportoviště a technické zpracování hřiště bylo konzultováno s odbornými poradci. Zadavatel opětovně namítá, že ZŠ Heyrovského je unikátní sportovní škola a kvalita provedených stavebních prací a použité technologie byla prioritou při stanovení technických kvalifikačních předpokladů.
                22. Ke spáchání správního deliktu zkrácením lhůty pro podání nabídek pod minimální zákonnou lhůtu, o němž Úřad rozhodl ve výroku I. písm. c) napadeného rozhodnutí, zadavatel uvedl, že se jednalo o pochybení lidského faktoru a zadavatel již přijal opatření, aby k těmto chybám v budoucnu nedocházelo.
                23. Zadavatel si je vědom svých pochybení, a přestože nijak nesnižuje jejich závažnost, považuje výši uložené pokuty za nepřiměřeně vysokou. Zadavatel v rozkladu uvedl, že podnikl veškerá možná opatření, aby k podobným chybám již nedocházelo, a samotná hrozba takto vysoké pokuty je pro něj dostatečně odstrašující a působí na něj svou prevenční funkcí.
                Závěr rozkladu
                24. Vzhledem ke shora uvedenému zadavatel navrhuje, aby bylo rozhodnuto o změně napadeného rozhodnutí tak, aby byla snížena uložená pokuta. 
                V. Řízení o rozkladu
                25. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
                Stanovisko předsedy Úřadu
                26. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
                27. Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený a) v § 50 odst. 3 a § 56 odst. 7 ve spojení s  § 6 zákona, neboť v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval u osoby vedoucího a zástupce vedoucího projektu autorizaci ČKAIT v oboru dopravní stavby, b) v § 56 odst. 6 ve spojení s § 6 zákona tím, že v rámci technických kvalifikačních předpokladů pod označením „Další zvláštní podmínky“ požadoval předložení: úředně ověřené kopie platného oprávnění vydaného výrobcem nebo autorizovaným prodejcem (dodavatelem) k pokládce nabízených sportovních povrchů, certifikátu od IAAF (ATHLETIC FACILITY CERTIFICATE - mezinárodní atletická asociace) pro nabízený umělý povrch atletického oválu, skoku vysokého, dalekého a trojskoku, certifikátu IAAF (ATHLETIC FACILITY CERTIFICATE) „CLASS 2“ pro nabízený povrch vystavený na jméno uchazeče, jméno výrobce systému a místo certifikovaného atletického oválu na stavbu realizovanou v ČR, úředně ověřenou kopii platného oprávnění vydaného výrobcem nebo autorizovaným prodejcem (dodavatelem) k pokládce nabízeného umělého trávníku, dokladu o použití umělého trávníku s monofilním vláknem v ČR na minimálně 10 fotbalových hřištích, která mají vystaven certifikát Českomoravského fotbalového svazu, dokladu, že nabízený umělý trávník je certifikován dle „FIFA Quality Concept for Artificial Turf - FIFA Recomended 2 Star“ minimálně na 1 fotbalovém hřišti, čímž rozšířil rozsah požadavků na prokázání kvalifikace nad rámec zákona a současně se tak, za kumulativního vyloučení možnosti prokázání těchto technických kvalifikačních předpokladů subdodavatelsky, dopustil skryté diskriminace uchazečů, kteří mohli být odrazeni od účasti v zadávacím řízení, a c) v § 39 odst. 3 písm. b) zákona, neboť stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 17 dní, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 30. 6. 2011 smlouvu s vybraným uchazečem, rozhodl správně a zákonně.
                28. Pokud však jde o výši pokuty, která byla zadavateli napadeným rozhodnutím za uvedené správní delikty uložena, dospěl jsem k závěru, že s ohledem na následky a okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, je výše pokuty uložená výrokem II. napadeného rozhodnutí nepřiměřená. Z tohoto důvodu jsem v souladu s § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu a § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu přistoupil ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí.
                29. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení výroku I. napadeného rozhodnutí, a dále důvody, pro které jsem přistoupil ke změně výroku II. napadeného rozhodnutí.
                VI. K důvodům výroku I. tohoto rozhodnutí
                30. Zadavatel podal rozklad do obou výroků napadeného rozhodnutí. Proti výroku I. písm. a) a c) napadeného rozhodnutí zadavatel neuplatňuje žádné rozkladové námitky a svá pochybení výslovně přiznává. Zadavatel v rozkladu uplatnil námitky pouze proti výroku I. písm. b) a výroku II. napadeného rozhodnutí. S ohledem na tyto skutečnosti jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, v rozsahu celého výroku I. a výroku II. napadeného rozhodnutí a správnost napadeného rozhodnutí jsem přezkoumal v rozsahu námitek směřujících proti výroku I. písm. b) a výroku II. napadeného rozhodnutí. 
                K zákonnosti napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo
                31. V rámci přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí jsem zjistil, že zadavatel spáchal tři správní delikty téže skutkové podstaty, které odpovídají skutkovému popisu uvedenému ve výroku I. pod písm. a), b) a c) napadeného rozhodnutí. 
                32. K naplnění podmínek § 68 odst. 2 věty první správního řádu musí být z výroku rozhodnutí mj. seznatelné, kolika správních deliktů se zadavatel dopustil a za kolik správních deliktů je sankce ukládána. K tomu uvádím, že, přestože Úřad ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí hovoří o spáchání správního deliktu, je z výroku I. napadeného rozhodnutí zřejmé, že zadavatel spáchal tři správní delikty téže skutkové podstaty podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. 
                33. Prvního správního deliktu se zadavatel dle výroku I. písm. a) napadeného rozhodnutí dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 50 odst. 3 a § 56 odst. 7 ve spojení s  § 6 zákona, když v rámci technických kvalifikačních předpokladů požadoval u osoby vedoucího a zástupce vedoucího projektu autorizaci ČKAIT v oboru dopravní stavby, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 30. 6. 2011 smlouvu s vybraným uchazečem.
                34. Druhého správního deliktu se zadavatel dle výroku I. písm. b) napadeného rozhodnutí dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 6 ve spojení s § 6 zákona tím, že v rámci technických kvalifikačních předpokladů pod označením „Další zvláštní podmínky“ požadoval předložení: úředně ověřené kopie platného oprávnění vydaného výrobcem nebo autorizovaným prodejcem (dodavatelem) k pokládce nabízených sportovních povrchů, certifikátu od IAAF (ATHLETIC FACILITY CERTIFICATE - mezinárodní atletická asociace) pro nabízený umělý povrch atletického oválu, skoku vysokého, dalekého a trojskoku, certifikátu IAAF (ATHLETIC FACILITY CERTIFICATE) „CLASS 2“ pro nabízený povrch vystavený na jméno uchazeče, jméno výrobce systému a místo certifikovaného atletického oválu na stavbu realizovanou v ČR, úředně ověřenou kopii platného oprávnění vydaného výrobcem nebo autorizovaným prodejcem (dodavatelem) k pokládce nabízeného umělého trávníku, dokladu o použití umělého trávníku s monofilním vláknem v ČR na minimálně 10 fotbalových hřištích, která mají vystaven certifikát Českomoravského fotbalového svazu, dokladu, že nabízený umělý trávník je certifikován dle „FIFA Quality Concept for Artificial Turf - FIFA Recomended 2 Star“ minimálně na 1 fotbalovém hřišti, čímž rozšířil rozsah požadavků na prokázání kvalifikace nad rámec zákona a současně se tak, za kumulativního vyloučení možnosti prokázání těchto technických kvalifikačních předpokladů subdodavatelsky, dopustil skryté diskriminace uchazečů, kteří mohli být odrazeni od účasti v zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 30. 6. 2011 smlouvu s vybraným uchazečem.
                35. Třetího správního deliktu se zadavatel dle výroku I. písm. c) napadeného rozhodnutí dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 39 odst. 3 písm. b) zákona, neboť stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 17 dní, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel dne 30. 6. 2011 smlouvu s vybraným uchazečem.
                36. Z uvedeného vyplývá, že použití jednotného čísla „zadavatel (…) se dopustil správního deliktu“ ve výroku I. napadeného rozhodnutí namísto čísla množného, je zřejmou nesprávností, neboť Úřad zde přesně specifikoval, jakými jednáními se zadavatel spáchání tří správních deliktů téže skutkové podstaty dopustil. Rovněž v odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad jednotlivě vyjadřuje ke každému z těchto tří správních deliktů. S ohledem na shora uvedené konstatuji, že vada formulace výroku I. napadeného rozhodnutí nemohla mít vliv na správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí.
                37. Obdobně je třeba nahlížet i na totožné pochybení při formulaci výroku II. napadeného rozhodnutí. Z odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že Úřad při ukládání pokuty postupoval v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu více správních deliktů. Pochybení Úřadu při formulaci výroku II. napadeného rozhodnutí tedy nemělo a nemohlo mít vliv na určení výměry pokuty. Pro úplnost uvádím, že, jelikož výrokem II. tohoto rozhodnutí o rozkladu měním výrok II. napadeného rozhodnutí (blíže viz bod VII. „K důvodům výroku II. tohoto rozhodnutí“), přistoupil jsem v rámci změny výroku II. napadeného rozhodnutí i k opravě jednotného čísla na číslo množné, tj. „Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. se zadavateli (…) ukládá pokuta (…)“.
                38. Jelikož jsem shledal, že pochybení Úřadu při formulaci výroků I. a II. napadeného rozhodnutí nemohla mít vliv na správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí, nenastal tedy ani důvod pro případné zrušení napadeného rozhodnutí na základě tohoto pochybení Úřadu.
                Ke správnosti výroku I. písm. b) napadeného rozhodnutí
                39. K námitce zadavatele, že stanovení technických kvalifikačních požadavků v bodě 9. zadávací dokumentace bylo odůvodněno charakterem ZŠ Heyrovského, která je unikátní sportovní školou, a zadavatel vycházel z účelu a užití příslušného sportoviště, přičemž jeho technické zpracování konzultoval s odbornými poradci, uvádím následující.
                40. K účelu technických kvalifikačních předpokladů se v obecné rovině vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 18/2012-52 ze dne 18. 4. 2013, ve kterém uvedl: „Účelem stanovení technických kvalifikačních předpokladů je zajištění, aby veřejná zakázka byla podle okolností plněna těmi dodavateli, kteří k tomu mají přinejmenším minimální technickou způsobilost, resp. kteří mají k takovému plnění odborné i materiální předpoklady, a že tedy dojde ke splnění účelu zadávacího řízení.“ Jelikož splněním „Dalších zvláštních podmínek“ měla být prokázána schopnost dodavatelů realizovat po technické stránce předmět veřejné zakázky, jednalo se nepochybně o technické kvalifikační předpoklady, a to i přesto, že je takto zadavatel přímo neoznačil. Závěr Úřadu, že „Další zvláštní podmínky“ uvedené v bodě 9. zadávací dokumentace je nutné materiálně podřadit pod kategorii technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 zákona, proto považuji za správný. 
                41. Za správný považuji rovněž závěr Úřadu, podle kterého jsou způsoby prokazování technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 ‑ 5 zákona stanoveny taxativně, neboť zákon – na rozdíl od ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 zákona – nepřipouští, aby zadavatel požadoval k prokázání technické kvalifikace i jiné doklady či jinou formu, než kterou zákon výslovně stanoví. Jelikož doklady požadované zadavatelem v rámci „Dalších zvláštních podmínek“ uvedených v bodě 9. zadávací dokumentace (blíže viz odstavec 5 odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu) nelze podřadit pod žádný ze způsobů prokazování kvalifikace podle § 56 odst. 1 – 5 zákona ve spojení s § 56 odst. 6 zákona, nebyl zadavatel oprávněn předložení těchto dokladů po dodavatelích požadovat. Ostatně zadavatel v rozkladu nerozporuje právní posouzení provedené Úřadem a ani neuvádí, pod jaké ustanovení § 56 zákona by tyto „Další zvláštní podmínky“ bylo možné podřadit. 
                42. Postupem zadavatele tedy mohl být podstatně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že povinnost předkládat doklady k prokázání technické kvalifikace nad rámec zákona mohla některé z potenciálních uchazečů od podání nabídky odradit.
                43. S ohledem na výše uvedené je nutné námitku zadavatele považovat za nedůvodnou, neboť z taxativního výčtu uvedeného v § 56 odst. 1 – 5 zákona vyplývá explicitní zákaz požadovat k prokázání technických kvalifikačních předpokladů předložení jiných dokladů, než které stanoví zákon. Porušení tohoto zákazu nemůže být ospravedlněno specifickým charakterem veřejné zakázky ani unikátností sportovní školy, neboť zákon možnost zproštění se odpovědnosti za postup v rozporu s § 56 nepřipouští.
                VII. K důvodům výroku II. tohoto rozhodnutí
                44. K námitce rozkladu zadavatele, že výši uložené pokuty považuje za nepřiměřeně vysokou, neboť zadavatel dal jasně najevo, že podnikl veškerá možná opatření, aby k podobným pochybením nedocházelo, a již samotná hrozba takto vysoké pokuty je pro něj dostačující a působí na něj svou preventivní funkcí, uvádím následující.
                45. I přesto, že považuji za vyčerpávající a zákonné úvahy v odstavcích 72 – 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kterými se Úřad řídil při uložení pokuty, výši uložené pokuty podle § 121 odst. 2 zákona považuji v daném případě za nepřiměřeně vysokou.
                46. Úřad ve svém správním uvážení při určení výměry pokuty zadavateli nezohlednil skutečnost, že zkrácení lhůty pod zákonem stanovenou minimální délku, jež Úřad konstatoval ve výroku I. písm. c) napadeného rozhodnutí, činilo pouhý jeden den. Přestože Úřad v odstavci 66 odůvodnění napadeného rozhodnutí správně posoudil, že toto zkrácení lhůty pro podání nabídek mohlo mít vliv na počet obdržených nabídek, měl při stanovení výměry pokuty vzít v úvahu, o jakou část byla zákonem stanovená minimální délka lhůty pro podání nabídek zkrácena. Pro rozhodování dodavatelů ohledně toho, zda podají nabídku, resp. zda ji vůbec stihnou zpracovat, je totiž zásadní absolutní délka lhůty pro podání nabídek. Pokud by tedy zadavatel minimální délku lhůtu pro podání nabídek zkrátil například o pět dní, logicky by se zvýšila pravděpodobnost možného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V posuzovaném případě však byla délka lhůty pro podání nabídek kratší o jediný den, než stanoví § 39 odst. 3 písm. b) ve spojení s § 40 odst. 3 zákona. Vliv tohoto pochybení na výběr nejvhodnější nabídky tak nelze považovat za natolik zásadní, jako by byl v případě zkrácení této lhůty o více dní.
                47. Z těchto důvodů jsem přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel zkrátil lhůtu pro podání nabídek oproti zákonem stanovené minimální délce o jediný den, jako k polehčující okolnosti.
                48. Přestože Úřad při určení výměry ukládané pokuty zadavateli usiloval, aby byly uplatněny obě funkce pokuty, a to funkce preventivní a funkce represivní, jsem toho názoru, že v posuzovaném případě byla příliš upřednostněna represivní funkce pokuty. Jak vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 9. 4. 2014 i následně z rozkladu, zadavatel si je svých pochybení do značné míry vědom a své chyby při přípravě zadávací dokumentace připouští. Po posouzení všech okolností případu jsem dospěl k závěru, že preventivní i represivní funkci může v tomto správním řízení plnit i pokuta nižší.
                49. Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část změní; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se.
                50. Podle § 90 odst. 5 věty poslední správního řádu, jestliže odvolací správní orgán změní nebo zruší napadené rozhodnutí jen zčásti, ve zbytku je potvrdí.
                51. Jelikož jsem z výše uvedených důvodů dospěl k závěru, že výrok II. napadeného rozhodnutí je nesprávný, měním výrok II. napadeného rozhodnutí způsobem, který je uveden ve výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu.
                52. Ohledně odůvodnění výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu odkazuji na odstavce 83 – 87 odůvodnění napadeného rozhodnutí s tím, že správní uvážení Úřadu uvedené v odstavci 88 odůvodnění napadeného rozhodnutí nahrazuji správním uvážením vlastním.
                53. Vzhledem k nezohlednění délky zkrácení lhůty pro podání nabídek o jeden den a jejího vlivu na výběr nejvhodnější nabídky jako polehčující okolnosti a nedůvodnému upřednostnění represivní funkce pokuty jsem na základě správního uvážení stanovil výslednou částku pokuty na 200 000,- Kč, tj. výši pokuty jsem přiměřeně snížil na polovinu částky původně uložené. 
                54. Tuto výměru pokuty v tomto správním řízení považuji za adekvátní z hlediska vyvážení současně působící preventivní a represívní funkce postihu za spáchání správních deliktů zadavatelem. Úřad při určení výměry ukládané pokuty zadavateli sice usiloval, aby byly uplatněny obě funkce pokuty, přesto považuji Úřadem určenou výměru za natolik represívní, že neodpovídá okolnostem spáchání správních deliktů. 
                55. Vzhledem k tomu, že se zadavatel svým rozkladem domáhal snížení uložené pokuty, přičemž touto změnou napadeného rozhodnutí nemůže být způsobena újma žádnému z účastníků řízení, snížil jsem uloženou pokutu tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí o rozkladu.
                56. Změnu výroku II. napadeného rozhodnutí lze provést, jelikož zadavateli není ukládána žádná nová povinnost, toliko se v odvolacím řízení mění výměra pokuty a podle § 36 odst. 3 správního řádu se v tomto řízení o rozkladu nepostupuje, jelikož podklady rozhodnutí odvolacím správním orgánem nově pořizovány nebyly.
                VIII. Závěr
                57. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že ohledně naplnění deliktní odpovědnosti zadavatele postupoval Úřad v souladu se zákonem a správním řádem, avšak pokuta uložená výrokem II. napadeného rozhodnutí byla v daném případě nepřiměřeně vysoká, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu výroku II. napadeného rozhodnutí, tedy pro snížení pokuty.
                58. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výrocích tohoto rozhodnutí uvedeno.
                 
                Poučení
                 
                Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.
                 
                 
                otisk úředního razítka
                 
                 
                Ing. Petr Rafaj
                předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
                 
                 
                 
                Obdrží:
                1. Statutární město Olomouc, Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc
                 
                Vypraveno dne: 
                viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
                
                
                [1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.