Č. j.: ÚOHS-S604/2013/VZ-10977/2014/522/PLy
23. května 2014
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 8. 10. 2013, jehož účastníkem je
zadavatel − Statutární město Ostrava, IČO 00845451, Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření smlouvy ev. č. 0532/2010/IT/LPO ze dne 24. 2. 2010 a jejích dodatků č. 1 a č. 2, včetně smlouvy o narovnání ze dne 4. 7. 2012 na realizaci veřejné zakázky „Optimalizace a konsolidace programového vybavení IS VERA“ zadávané na základě písemné výzvy k jednání ze dne 16. 2. 2010 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava, se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když veřejnou zakázku „Optimalizace a konsolidace programového vybavení IS VERA“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění na základě písemné výzvy k jednání ze dne 16. 2. 2010, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.
II.
Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava - ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 200 000,– Kč (dvě stě tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava (dále jen „zadavatel“), při zadání veřejné zakázky „Optimalizace a konsolidace programového vybavení IS VERA“ (dále jen „veřejná zakázka“) zadané na základě výzvy k jednání ze dne 16. 2. 2010 v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.
2.Úřad si od zadavatele následně vyžádal veškerou dokumentaci související se zadáním předmětné veřejné zakázky. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.
Zadávací řízení
3.Zadavatel vyzval výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 16. 2. 2010 (dále jen „Výzva“) společnost VERA, spol. s.r.o., IČO 62587978, se sídlem Lužná 2, 160 00 Praha 6 (dále jen „společnost VERA“) k plnění předmětné veřejné zakázky. Předmětem veřejné zakázky byla realizace programových úprav v oblasti konsolidace systémového prostředí, uživatelského rozhraní a rozšíření funkcionality stávajících a nových modulů agendového informačního systému Radnice VERA (dále jen „IS VERA“). Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila podle téhož bodu výzvy 16 495 000,- Kč bez DPH.
4.V písemné zprávě zadavatele ze dne 2. 3. 2010 zadavatel zdůvodňuje zvolený postup zadání veřejné zakázky v JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona tvrzením, že předmětnou zakázku na provedení programových úprav IS VERA provozovaného u zadavatele může realizovat pouze společnost VERA, jež je, s odkazem na zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“), vykonavatelem majetkových práv k autorskému dílu – programovému produktu IS VERA.
5.Jak dále vyplývá z dokumentace k předmětné veřejné zakázce, dne 24. 2. 2010 uzavřel zadavatel smlouvu ev. č. 0532/2010/IT/LPO se společností VERA na dodávku optimalizace a rozšíření agendového IS VERA v rámci konsolidace a rozvoje IS MMO/SMO. K této smlouvě zadavatel uzavřel dodatek č. 1, jehož obsahem byla částečná změna obsahu smlouvy, posunutí harmonogramu projektu a navýšení ceny projektu o 1 660 000,- Kč, a dále dodatek č. 2, jímž se termín pro uvedení ekonomických agend do rutinního provozu stanovil na 30. 11. 2011. V souvislosti s rozhodnutím vedení magistrátu města Ostravy nenasazovat výdajové účetnictví IS VERA a ponechat v provozu stávající ekonomický informační systém GINIS (dále jen „IS GINIS“) byla uzavřena se společností VERA dne 28. 6. 2012 smlouva o narovnání ev. č. 1690/2012/IT, jejímž předmětem bylo narovnání sporných práv a povinností a jejich nahrazení novými právy a povinnostmi.
Průběh správního řízení
6.Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace o šetřené veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v JŘBU, resp. zda byly naplněny podmínky ustanovení 23 odst. 4 písm. a) zákona pro jeho použití, zahájil správní řízení z moci úřední.
7.Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.
8.Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníku řízení dopisem č. j. ÚOHS-S604/2013/VZ-19236/2013/522/PLy ze dne 8. 10. 2013, v němž seznámil účastníka řízení s výše uvedenými skutečnostmi. Usnesením č. j. ÚOHS-S604/2013/VZ-19240/2013/522/PLy z téhož dne stanovil účastníku lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne 8. 10. 2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno účastníku řízení, bylo podle ust. § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem.
Vyjádření zadavatele
9.Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 30. 10. 2013. Na úvod uvedl, že tímto vyjádřením zadavatel předkládá Úřadu své stanovisko, které objektivně popisuje rozhodné skutečnosti, jež zadavateli v souladu se zásadami péče řádného hospodáře a 3E znemožňovaly zadat veřejnou zakázku v jiném zadávacím řízení než jím zvoleném JŘBU, realizovaném za splnění zákonných podmínek pro využití JŘBU a zcela v souladu se zákonem. Zadavatel následně uvádí stručný obsah svého vyjádření, přičemž zdůrazňuje, že na celou problematiku konsolidace a rozvoje zadavatelem užívaného informačního systému je třeba nazírat komplexně ve všech vzájemných souvislostech jako na kontinuální proces rozvoje informačních systému zadavatele, tedy jako na proces, který (nejen) v oblasti veřejné správy představuje souslednost vzájemně podmíněných a navazujících kroků. Podle názoru zadavatele na problematiku rozvoje informačního systému v podmínkách zadavatele tudíž nelze nahlížet izolovaně (bez náležitého kontextu situace), ale vždy je nutné zohlednit veškeré skutečnosti, které postup zadavatele determinovaly při současném zvážení všech limitů na jedné straně a možností, které zadavatel objektivně měl, na straně druhé; to vše v kontextu zásad péče o veřejný majetek a veřejného hospodaření.
10.Pro další argumentaci a dostatečné objasnění souvisejících dílčích faktů zadavatel jako výchozí fakt zdůrazňuje skutečnost, že aplikačně programové vybavení IS VERA provozované u zadavatele je autorským dílem podle ustanovení § 2 autorského zákona. Podle zadavatele společnosti VERA náleží osobní a majetková práva autorská k uvedenému autorskému dílu, přičemž zadavatel je u všech těchto počítačových programů, které mají povahu autorského díla, pouze oprávněným uživatelem jejich rozmnoženin a nijak tedy v dalším rozsahu jejich užíváním nezasahuje do práva autorského (není k tomu oprávněn). Zadavatel poukazuje na skutečnost, že autorská díla jako předmět plnění společnosti VERA, vznikala objektivně (tedy naplněním znaku původnosti ve smyslu ust. § 2 odst. 2 autorského zákona) a tedy prakticky zcela nezávisle na vůli zadavatele a zadavatel tak nemohl ovlivnit, zda autorské dílo postupem společnosti VERA vznikne. Zadavatel dále dodává, že na základě smluv, které úřadu již jako důkaz předložil, má za prokázané, že plnění společnosti VERA je v plném rozsahu dílem autorským, aniž by považoval za nezbytné k této problematice zpracovávat odborné posouzení či znalecký posudek, avšak bude-li to Úřad považovat za nutné, navrhuje provedení znaleckého posudku za účelem potvrzení předpokladu, že plnění společnosti VERA je autorským dílem, resp. držitelem autorských práv k takovému autorskému dílu je výlučně společnost VERA jako kontinuální dodavatel jednotlivých subsystémů informačního systému.
11.Dále se ve svém vyjádření zadavatel věnuje objektivním důvodům vedoucím k použití JŘBU. Zadavatel uvádí, že Smlouva na realizaci optimalizace a rozšíření agendového informačního systému IS VERA č. 0532/2010/IT/LPO, která byla uzavřena dne 24. 2. 2010 s uvedeným dodavatelem, má předmět plnění vymezen ve třech okruzích: Optimalizace systémové vrstvy, Poskytnutí multilicence pro implementaci nových agend, Optimalizace zpracovávaných agend, přičemž tyto okruhy jsou podle zadavatele nezbytné pro konsolidaci systémového prostředí, uživatelského rozhraní a rozšíření funkcionality stávajících a nových modulů ve vazbě na jádro systému VERA, které již bylo pořízeno na základě závěrů Informační strategie města Ostravy na období 2008-2011 a Informační koncepce města Ostravy na období 2008-2011, které zadavatel zpracoval v souladu s ust. § 5a zákona č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZISVS").
12.K uvedeným skutečnostem zadavatel uvádí, že bez uvedeného rozvoje a konsolidace existujícího informačního systému by zadavatel jako základní jednotka územní správy nebyl schopen zajistit plnění svých povinností plynoucích z obecně závazných právních předpisů (zejm. zákonných povinností obce jak v samostatné, tak přenesené působnosti) a dále doplňuje, že práce na konsolidaci informačního systému zadavatele přitom probíhaly dle informační strategie a informační koncepce kontinuálně od roku 2008, kdy zadavatel jednotlivými kroky naplňoval a byl povinen naplňovat cíle plynoucí z výše uvedených koncepčních dokumentů.
13.K prvnímu okruhu předmětu plnění - Optimalizaci systémové vrstvy zadavatel uvádí, že jeho obsahem bylo provedení úprav v již provozovaném systému a obsahovala činnosti jako tvorba rozhraní na elektronickou spisovou službu, zajištění centrální správy uživatelů, zajištění jednotné databáze a datové struktury, zajištění jednotného grafického uživatelského rozhraní, zajištění uživatelských sestav, logování přístupů a další. Cena poskytnutého plnění tohoto okruhu autorskoprávních činností (předmětu veřejně zakázky) činila 1 545 000,- Kč bez DPH. Dle zadavatele se jednalo o úpravy, které byly vesměs vyvolány objektivními okolnostmi, a to zejména v důsledku přijetí nové legislativní úpravy (základní registry, elektronická spisová služba) a následně též částečně nutností modernizovat stávající systém.
14.Jako důvody pro použití JŘBU při Optimalizaci systémové vrstvy zadavatel uvádí, že jelikož se jednalo o provedení úprav ve stávajícím informačním systému, chráněném právem autorským, které svědčí výhradně společnosti VERA, jakožto dodavateli, neexistoval a podle názoru zadavatele stále neexistuje jiný možný dodavatel tohoto plnění, a tedy i jiný použitelný druh zadávacího řízení podle zákona než JŘBU, kdy dle dostupných informací zadavatele společnost VERA rovněž neposkytla jiné osobě oprávnění dále poskytovat produkty VERA.
15.K druhému okruhu předmětu plnění - Poskytnutí multilicence pro implementaci nových agend zadavatel uvádí, že poskytnutí multilicence (tj. oprávnění zadavateli užít aplikační SW v případě smlouvou specifikovaných agend) bylo nezbytným krokem pro zajištění plnohodnotného provozu IS VERA v rámci Statutárního města Ostravy v souladu s informační strategií a informační koncepcí. Dále zadavatel vysvětluje, že v rámci dodavatelem dané obchodní politiky poskytování práva užívat jím poskytované programové produkty zadavatel přistoupil ke smluvnímu zajištění časově neomezené multilicence nových a rozšířených komponent systému, přičemž multilicence zadavateli umožňuje optimální pokrytí a využití všech požadavků na činnost úřadu a byla jediným možným řešením pro konsolidaci systémů zadavatele. Cena poskytnutí multilicence tohoto okruhu plnění předmětu veřejné zakázky činila 8 590 000,- Kč bez DPH. Zadavatel doplňuje, že aplikačně programové vybavení IS VERA je zadavatel oprávněn užívat již od r. 2002.
16.K uvedeným skutečnostem zadavatel dále uvádí, že poskytnutím multilicence bylo sledováno rozšíření stávajícího, již provozovaného informačního systému, do jehož pořízení zadavatel v minulosti investoval značné finanční prostředky a kteroužto investici svým postupem zadavatel chránil. Zadavatel k multilicenci podrobněji uvádí, že z části bylo touto multilicencí provedeno rozšíření o agendy, které zadavatel vedl dále neudržitelným způsobem, roztříštěně bez možnosti naplnit povinnosti vycházející ze související legislativy (napojení na základní registry, spisovou službu apod.) a z části o ekonomickou agendu, přičemž právo užívat část ekonomických agend již měl zadavatel smluvně zajištěnou a byly provozovány. Zadavatel shrnuje, že v této části plnění sledoval záměr konsolidace již existujícího informačního systému a další rozšíření jeho funkcionality tak, aby získal komplexní řešení odpovídající existující informační strategii a informační koncepci.
17.Jako důvody pro použití JŘBU při Poskytnutí multilicence pro implementaci nových agend zadavatel uvádí, že postupoval na základě závěrů Informační strategie města Ostravy na období 2008-2011 a Informační koncepce města Ostravy na období 2008-2011 podle ZISVS jak již bylo uvedeno výše a dále podle vyhlášky č. 529/2006 Sb., o požadavcích na strukturu a obsah informační koncepce a provozní dokumentace a o požadavcích na řízení bezpečnosti a kvality informačních systémů veřejné správy (vyhláška o dlouhodobém řízení informačních systémů veřejné správy), ve znění pozdějších předpisů, jelikož uvedené koncepční materiály doporučily provedení integrace, optimalizace a konsolidace informačních systémů zadavatele. Jako další důvod zadavatel uvádí, že s ohledem na měnící se legislativu byl nucen k provádění úprav a rozšíření provozovaných informačních systémů a provedení plně kompatibilní integrace nových subsystémů do existujícího informačního systému. Podle názoru zadavatele u multilicencí zajišťovaných agend nebyla jiná možnost než zachovat existující platformu (zachovat a zajistit chybějící moduly), neboť by zadavatel nebyl schopen dostát svým povinnostem, vyplývajících z měnící se legislativy. K potvrzení svých tvrzení zadavatel odkazuje na důkaz č. 1 v příloze vyjádření. Dalším důvodem dle zadavatele je již dříve uvedená autorsko-právní ochrana ze strany dodavatele.
18.K třetímu okruhu předmětu plnění - Optimalizace zpracovávaných agend zadavatel pouze uvádí, že cena poskytnutého autorskoprávního plnění činila 6 360 000,- Kč bez DPH.
19.U třetího okruhu Optimalizace zpracovávaných agend zadavatel uvádí důvody, pro které dle jeho názoru nebylo možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení než v JŘBU, aniž by se zadavatel vystavoval hrozícímu riziku nefunkčnosti IT systému a s tím spojeným rizikem nedodržení právních předpisů.
20.Prvním z důvodů dle zadavatele je skutečnost, že zadavatel byl v návaznosti na opakované neshody s dodavatelem IS GINIS a riziko nefunkčnosti celého systému nucen řešit náhradu tohoto systému za jiný ekonomický systém, a to vše s vědomím, že se jedná o páteřní systém (jeden z pouhých dvou páteřních systémů) statutárního města. Zadavatel upřesňuje, že prostřednictvím ekonomického systému zabezpečuje veškeré rozpočtové, účetní a daňové povinnosti obce. Bez ekonomického systému by dle názoru zadavatele nebyl zajištěn řádný výkon státní správy a samosprávy a došlo by k porušování veškerých zákonných povinností zadavatele, které mu ukládají obecně závazné právní předpisy (zejm. zákon o obcích, zákon o účetnictví, o finanční kontrole, daňové zákony, apod.). Ve svém vyjádření zadavatel dále uvádí, že dlouhodobě nevyhovující odběratelsko-dodavatelské vztahy s dodavatelem IS GINIS a zadavateli avizovaná hrozba výpovědi ze strany dodavatele tohoto systému, společnosti GORDIC spol. s.r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 4, 586 01 Jihlava (dále jen „GORDIC spol. s.r.o.“), vyústila v nepřípustné riziko kolapsu výkonu činností obce. K prokázání uvedených tvrzení zadavatel odkazuje na důkaz č. 2 přiložený k vyjádření, kde společnost GORDIC spol. s.r.o. po předchozích avízech a neúspěšném jednání se zadavatelem skutečně jednostranně vypověděla smlouvu na zajišťování řádného provozu jím poskytnutého ekonomického systému (resp. výdajové části ekonomického systému, jelikož část již byla zajišťována prostřednictvím produktu VERA).
21.Druhým zadavatelem uvedeným důvodem pro nepoužití jiného druhu zadávacího řízení než JŘBU je, že pořízení nového (jiného) ekonomického systému a jeho implementace do stávajícího prostředí zadavatele (jako alternativa rozšíření stávajícího u zadavatele provozovaného informačního sytému VERA) by bylo investicí technicky nelogickou a ekonomicky nepochybně násobně (v řádek desítek milionů) vyšší. Zadavatel dále doplňuje, že s vědomím povinnosti chovat se jako řádný hospodář a současně s vědomím, že již část ekonomických agend má zadavatel smluvně zajištěnou a využívanou, by musela být investice do získání nového celku ekonomického informačního systému vyhodnocena jako duplicitní a označena jako „nehospodárná“. K prokázání svých tvrzení zadavatel předkládá seznam ekonomické náročnosti obdobných implementací a nabídku společnosti Marbes Consulting s.r.o. v příloze svého vyjádření jako důkaz č. 3.
22.Dalším důvodem uvedeným zadavatelem je, že v době rozhodování o konsolidaci informačních systémů měl zadavatel smluvně zajištěno právo užívat velké části ekonomických modulů v informačním systému VERA a při současném provedení analýzy duplicit v informačních systémech provozovaných zadavatelem - materiál pro Radu města, bylo dle názoru zadavatele zachování a rozšíření již existujícího a u zadavatele provozovaného informačního systému z pohledu vykonávání funkce řádného hospodáře jedinou možnou alternativou. K prokázání uvedeného tvrzení odkazuje zadavatel na důkaz č. 4 v příloze svého vyjádření.
23.Čtvrtým důvodem zadavatele, který uvedl ve svém vyjádření, je, že náhradu ekonomického systému bylo nutno řešit i s ohledem na časové aspekty takové změny, s vědomím, že překlopení ekonomických agend do jiného informačního systému včetně zabezpečení veškerých s tím souvisejících činností je vázáno na jediný možný termín, a to vždy k 1. lednu. Dle zadavatele tak bylo nutno hledat rychlé řešení. Zadavatel dodává, že v únoru roku 2010 tak byla uzavřena smlouva se společností VERA s termínem plnění do 30. 11. 2010 a podmínkou zahájení provozu systému k 1. 1. 2011.
24.K výše uvedenému zadavatel ve svém vyjádření dodává, že způsob zadání veřejné zakázky v JŘBU byl s ohledem na výše uvedené zvolen proto, že vykonavatelem majetkových práv k autorskému dílu - programového produktu IS VERA podle autorského zákona je výhradně a pouze společnost VERA. Zadavatel k doložení svého tvrzení předkládá v příloze důkaz č. 5 obsahující související ustanovení ze smlouvy. K dalšímu prokázání této skutečnosti (tj. výhradnosti autora) zadavatel v případě potřeby navrhuje provedení důkazu listinou, a to na základě výzvy Úřadu společnosti VERA, kterou by uvedený dodavatel potvrdil, že na základě svého obchodního modelu si ponechává výhradní přístup ke svým autorským dílům v oblasti informačních systémů, resp. jinému subjektu neposkytl právo informační systém podporovat, upgradeovat, upravovat, rozšiřovat, customizovat či nakládat s ním jinak než uživatelským způsobem.
25.Dále zadavatel ve svém vyjádření uvádí své přesvědčení, že po formální i materiální stránce existovaly předpoklady pro využití JŘBU s odkazem na ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž dle názoru zadavatele tento postup současně znamenal hospodárné, účelné a efektivní vynaložení finančních prostředků. V návaznosti na uvedené, zadavatel cituje části rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 26. 4. 2012, č.j. 62 Af 61/2010-332, který byl na základě kasační stížnosti potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č.j. 5 Afs 43/2012-54, z něhož zadavatel také ve svém vyjádření cituje.
26.Následně ve svém vyjádření zadavatel provádí shrnutí svého stanoviska k oprávněnosti použití JŘBU, když opětovně uvádí důvody autorskoprávní (konsolidace a rozvoj informačního systému, kterým zadavatel již disponuje a který představuje autorské dílo dodavatele, k jehož dalšímu rozšiřování jiným subjektem autor neposkytl a obecně neposkytuje nezbytná oprávnění), technické (rozšíření stávajících informačních systémů o nové moduly využívá technologie již existujícího jádra systému a jeho vazeb na systémy externí - celé řešení je realizováno na shodné technické platformě) a ekonomické (zadavatel ověřil skutečnost, že v daném případě je jediný hospodárný postup rozšířit stávající informační systém o jednotlivé moduly zabezpečující chod příslušných agend, než pořizovat vedle sebe několik informačních systémů provozovaných na svých platformách, podporovat tak vznik duplicitních řešení některých činností a následně jednotlivě informační systémy v souvislosti se související legislativou propojovat prostřednictvím různých rozhraní, což bylo identifikováno jako cesta k vytvoření rizik s funkčností informačního systému a současně by se jednalo o postup rozporný s informační strategií a informační koncepce města). K uvedeným důvodům zadavatel dodává, že rozšíření stávajícího informačního systému tak, jak bylo provedeno, byl jediný možný způsob zajištění řádného chodu úřadu v souladu s nově přijímanou legislativou, neboť kompletní výměna páteřního informačního systému zadavatele by znamenala ztrátu již realizovaných investic, vysoké investiční a personální náklady, což by bylo v přímém rozporu se zákonnou povinností zadavatele postupovat s péčí řádného hospodáře.
27.Dále se ve svém vyjádření zadavatel vyjadřuje k absenci důvodů k užití JŘBU ve Výzvě, když uvádí, že mu není zřejmé, zda Úřad tuto okolnost přičítá k tíži zadavatele a činí ji tedy součástí přezkumu ve správním řízení, proto k ní uvedl své stanovisko. Zadavatel k uvedenému uvádí, že v zákoně jsou taxativně vymezeny náležitosti výzvy v JŘBU a důvody použití JŘBU (resp. jejich konkretizace v rámci textu výzvy) mezi nimi není, přičemž odkazuje na relevantní judikaturu. Zadavatel dodává, že důvody použití JŘBU ve veřejné zakázce uvedl v písemné zprávě zadavatele a také je uvedl ve formuláři oznámení o zadání zakázky zaslaném k uveřejnění do informačního systému o veřejných zakázkách.
28.Zadavatel se dále vyjadřuje k dodatkům ke smlouvě a smlouvě o narovnání k předmětné veřejné zakázce, když uvádí, že v oznámení o zahájení správního řízení bylo konstatováno, že smlouva ev. č. 0532/2010/IT/LPO byla dvakrát dodatkována, přičemž došlo ke změně obsahu smlouvy, posunu harmonogramu projektu a navýšení ceny za další plnění o 1 660 000,- Kč, a že následně vedení magistrátu města Ostravy rozhodlo o nenasazení výdajové části účetnictví IS VERA a ponechání v provozu stávající IS GINIS, což bylo obsahem smlouvy o narovnání ev.č. 1690/2012/IT. K uvedeným skutečnostem zadavatel konstatuje, že okamžiku rozhodování o realizaci konsolidace IS VERA a potřebě náhrady IS GINIS vycházel ze všech známých okolností, skutečností a faktů, které mělo v té dané době k dispozici, přičemž dle zadavatele nebylo možné předjímat případný neúspěch projektu (veřejné zakázky), který nakonec u výdajové části účetnictví IS VERA nastal. Podle zadavatele Statutární město Ostrava obdobně jako každý jiný zadavatel naopak obecně provádí zadávací řízení se záměrem zdárně realizace veřejné zakázky, avšak neúspěch při plnění není možné v reálném životě zcela eliminovat. Zadavatel dodává, že dle jeho názoru účelem tohoto stanoviska (a zjevně ani přezkumu ze strany Úřadu, neboť dle oznámení o zahájení správního řízení úřad přezkoumává postup zadavatele z pohledu naplnění podmínek pro využití JŘBU) není analýza příčin neúspěchu, který byl zklamáním i pro zadavatele, ale odůvodnění skutečnosti, že uzavření smlouvy se společností VERA byl jediný možný způsob jak dle přesvědčení zadavatele zcela v souladu se zákonem vyřešit existující problémy, zajistit řádný chod agend zadavatele a soulad s měnící se legislativou a to při maximálním využití již vynaložených finančních prostředků s minimalizaci dalších investic a rizik.
29.Závěrem svého vyjádření zadavatel shrnuje, že předmět veřejné zakázky za daných okolností nebyl schopen splnit jiný dodavatel s odkazem na existenci výhradních práv autorských dodavatele ve smyslu ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, do nichž zadavatel nemohl zasáhnout. Zadavatel uvádí, že rozvoj a konsolidace informačního systému byly provedeny způsobem vyplývajícím z certifikované informační strategie a koncepce zadavatele, jejíž zpracování a dodržování v praxi vyžadují obecně závazné právní předpisy a dodává, že zvolený druh a samotná realizace zadávacího řízení, ve kterém byla veřejná zakázka zadána, byly zcela v souladu se zákonem a současně dle názoru zadavatele z předložených důkazů vyplývá, že jednání zadavatele bylo účelné, hospodárné a efektivní k naplnění jeho potřeb, což jsou požadavky, jejichž naplnění zadavatelem vyžaduje další právní předpis [tj. zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole)].
30.Zadavatel uzavírá, že je přesvědčen, že na základě předložených vyjádření a důkazů se mu podařilo rozptýlit původní pochybnost Úřadu, která vedla k zahájení správního řízení, a dodává, že je připraven vysvětlit další okolnosti svého postupu, pokud by ze strany úřadu případné vyvstala taková potřeba.
31.Na úplný závěr svého vyjádření zadavatel konstatuje, že si je vědom značné míry složitosti posuzované problematiky, a proto současně z důvodu zajištění naplnění účelu správního řízení navrhuje, aby veškeré aspekty svého postupu vysvětlil v rámci ústního jednání nařízeného úřadem podle ust. § 49 odst. 1 správního řádu.
Závěry Úřadu
32.Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
33.Zákon upravuje v ustanovení § 21 odst. 1 tyto druhy zadávacích řízení:
a) otevřené řízení,
b) užší řízení,
c) jednací řízení s uveřejněním,
d) jednací řízení bez uveřejnění,
e) soutěžní dialog,
f) zjednodušené podlimitní řízení.
34.Podle ust. § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení, a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.
35.Dle ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.
36.K použití jednacího řízení bez uveřejnění Úřad v obecné rovině uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout ve „standardním“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ust. § 23 zákona. V šetřeném případě směřuje argumentace zadavatele k použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv.
37.Aplikace uvedeného ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. O použití příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel předmětu plnění veřejné zakázky. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), např. rozsudek C–385/02 ze dne 14. 9. 2004 (Evropská komise vs. Itálie), ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku).
38.Úřad konstatuje, že prokázání existence důvodu pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat, podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky.
39.Pro účely odůvodnění výše uvedeného závěru považuje Úřad za podstatné provedení rekapitulace sousledností, jež předcházely samotnému zadání předmětné veřejné zakázky v JŘBU.
40.Z vyjádření zadavatele vyplývá, že od roku 1994 do roku 2002 používal zadavatel informační systém Starosta, jehož dodavatelem byla společnost MERIT Group a.s., IČO 64609995, se sídlem Březinova 7, 772 00 Olomouc (dále jen „MERIT Group a.s.“). Systém Starosta byl postupně implementován na všech úřadech městských obvodů a Magistrátu města Ostravy. Systém Starosta zabezpečoval výkon agend státní správy a samosprávy.
41.Dne 19. 6. 2002 podepsala společnost MERIT Group a. s. a společnost VERA smlouvu o udělení výhradní licence k užití díla a ochranné známky Starosta a o převzetí zaměstnanců vývojové programátorské divize ze společnosti MERIT Group a. s. do společnosti VERA. Z dokumentace dále vyplývá, že město Ostrava vypovědělo společnosti MERIT Group a. s. smlouvu a přešlo do IS VERA, jehož provozovatelem je společnost VERA. Uvedené bylo zadavatelem učiněno dne 17. 9. 2002, když rada města schválila Smlouvu o dodávce IS VERA včetně převodu dat ze stávajícího systému Starosta a zároveň schválila výpověď systému Starosta. IS VERA obsahoval moduly pro správu poplatků, vazbu na registr obyvatel a modul pro zabezpečení voleb.
42.Druhým systémem města spolu se systémem Starosta, resp. IS VERA, byl IS GINIS. Ten byl implementován v r. 1999. Dodavatelem byla společnost GORDIC spol. s r. o.
43.V období mezi roky 2002 až 2009 bylo mezi zadavatelem a společností VERA uzavřeno množství smluv (Úřad má k dispozici sedm smluv včetně dodatků), jejichž předmětem bylo především rozšiřování stávajícího systému o nové moduly, a to v souvislosti s rozšiřováním agendy zadavatele, a dále služeb s tím souvisejících (např. technická podpora).
44.V roce 2008 nechal zadavatel zpracovat sdružením IT Cluster, o. s., IČO 27021408, se sídlem 17. Listopadu 2172/15, 708 00 Ostrava, dokument s názvem „Informační koncepce města Ostravy“ na období 2008-2011 (dále jen „informační koncepce“), který byl certifikovaným dokumentem ve smyslu zákona č. 365/200 Sb. o informačních systémech veřejné správy a o změně některých dalších zákonů (dále jen „ISVS“) a vyhlášky č. 529/2006 Sb., o požadavcích na strukturu a obsah informační koncepce a provozní dokumentace a o požadavcích na řízení bezpečnosti a kvality informačních systémů veřejné správy (vyhláška o dlouhodobém řízení informačních systémů veřejné správy), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhlášky č. 529/2006 Sb.“) a dále dokument „Informační strategie města Ostravy“ na období let 2008-2011 (dále jen „informační strategie“). Na základě uvedených dokumentů počal zadavatel zpracovávat projekt na konsolidaci provozovaných systémů, na jehož konci bylo zadání veřejné zakázky „Optimalizace a konsolidace programového vybavení IS VERA“ prostřednictvím JŘBU společnosti VERA.
45.Z odůvodnění použití JŘBU, které je součástí písemné zprávy zadavatele k předmětné veřejné zakázce, vyplývá, že výhradní autorská práva společnosti VERA, jakožto jediného vykonavatele majetkových práv k autorskému dílu - systému VERA, jsou jediným odůvodněním zadavatele pro použití JŘBU v předmětné zakázce. Ve svém vyjádření pak zadavatel rozšířil odůvodnění pro použití JŘBU o další skutečnosti. Úřad si je vědom zadavatelem uvedené komplexnosti šetřené veřejné zakázky a také, že je třeba na uvedené skutečnosti nahlížet ve všech vzájemných souvislostech, proto se ve svém rozhodnutí vyjádří postupně ke všem skutečnostem, které zadavatel uvádí jako odůvodňující či související se zadáním předmětné veřejné zakázky.
K otázce výhradních autorských práv
46.K problematice autorských práv Úřad předně uvádí, že je nutné na ni nahlížet v kontextu s obsahem dříve uzavřených smluv mezi zadavatelem a společností VERA, kterých jak Úřad uvedl výše, bylo od roku 2002, kdy zadavatel přešel na systém VERA, uzavřeno několik.
47.Ve vztahu k existenci důvodu ochrany autorských práv Úřad konstatuje, že existenci podmínek, na základě nichž lze postupovat v jednacím řízení bez uveřejnění, nesmí zadavatel způsobit sám svým předchozím jednáním. Zadavatel se nemůže sám aktivně podílet na vytváření omezení, od nichž následně odvozuje možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění. V této souvislosti lze odkázat na rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 3/2002-75 ze dne 5. 11. 2002, v němž soud konstatoval, že okolnosti, které by mohly odůvodňovat postup, kdy zadavatel osloví jednoho konkrétního zájemce, by nemohly vycházet ze stavu, kdy si zadavatel nejprve vytvořil ony podmínky a teprve až bylo právně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolával se postupu dle daného ustanovení zákona.
48.Z vyjádření zadavatele Úřadu vyplynulo, že zadavatel si zakoupil informační systém, jehož autor – společnost VERA, je výhradním vykonavatelem autorských práv k tomuto dílu, což mj. znamená, že žádnému jinému subjektu neposkytuje právo informační systém upravovat, rozšiřovat či nakládat s ním jinak než uživatelským způsobem. Úřad uvádí, že tyto skutečnosti je možné potvrdit též z obsahu výše uvedených smluv, které mezi zadavatelem a společností VERA vznikly mezi lety 2002 až 2009, např. smlouva č. 01281/2002/MIS/LPO ze dne 16. 10. 2002 v čl. III obsahovala definici předmětu smlouvy, kde je mj. stanoveno, že předmětem byla dodávka a implementace programového díla (v rozsahu podle přílohy této smlouvy) vč. převodu licenčních práv k nevýhradnímu užití tohoto díla. Dále Úřad odkazuje na smlouvu č. 1198/2006/MIS/LPO ze dne 29. 5. 2006, která v čl. IX v bodě 3. stanoví, že převod práv k užití na všechny poskytovatelem dodávané produkty (se zdůrazněním na programové produkty), které mají povahu autorského díla, není touto smlouvou řešen a dále, že objednatel se u všech produktů tohoto charakteru stává pouze oprávněným uživatelem jejich rozmnoženin a vlastníkem záznamových materiálů, na kterých jsou tyto rozmnoženiny umístěny.
49.V návaznosti na uvedené skutečnosti Úřad uvádí, že nemá-li být popřen samotný smysl zákona, nelze v projednávané věci nezohlednit skutečnost, že tento objektivní stav, tj. překážka v podobě výhradních práv vybraného uchazeče, je důsledkem předchozího postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek, resp. uzavírání výše uvedených smluv k těmto veřejným zakázkám, které od roku 2002 zadavatel postupně uzavíral se společností VERA. Jak vyplývá z konkrétních výše citovaných ujednání obsažených ve smlouvách, zadavatel s omezeními výslovně souhlasil a na nepříznivé podmínky sám přistoupil i přesto, že si musel být vědom budoucí potřeby dalšího rozvoje informačních systémů, neboť jak Úřad zjistil z jeho vyjádření ze dne 30. 10. 2013, což je taktéž uvedeno v bodě 1. dokumentu s názvem „Konsolidace systémů statutárního města Ostravy – manažerský souhrn“ (dále jen „manažerský souhrn“), systém VERA byl v návaznosti na měnící se legislativu a strategii eGovermentu (tzv. elektronizace veřejné správy) mezi roky 2002-2009 zadavatelem postupně upravován a rozšiřován.
50.Byl to tedy sám zadavatel, který svým aktivním přístupem v předešlých zadávacích řízeních způsobil, že se dostal do situace, kdy mu dle jeho názoru licenční podmínky neumožňovaly neomezeně zasahovat do systému VERA jakožto autorského díla společnosti VERA.
51.S ohledem na uvedené je nutno dospět k závěru, že pro posouzení toho, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když předmětnou veřejnou zakázku zadával v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, je nutno zohlednit, že v situaci, kdy jej dle jeho názoru limitovaly autorko-právní ujednání s dodavateli, se zadavatel neocitl nepředvídatelně, neboť při uzavírání předešlých smluv o dílo si musel být vědom toho, že pro zajištění provozu a rozšíření celého systému bude nutno zadávat další veřejné zakázky. Úřad dodává, že jakkoli se formální postup zadavatele může jevit jako souladný se zákonem, ve skutečnosti je takový postup zadavatele postupem in fraudem legis, neboť je nevyhnutelným důsledkem předchozího, vědomého postupu zadavatele, kdy tento si musel být vědom, že svým jednáním (jež samo o sobě nemusí být nezákonné či představovat správní delikt) vytváří podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.
52.Nelze se ztotožnit ani s tvrzením zadavatele, že rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 4. 2012, č. j. 62 Af 61/2010 a na něj navazující rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012 potvrzují, že se zadavatel při uzavírání předmětné smlouvy nedopustil porušení zákona. K tomuto tvrzení Úřad uvádí, že v předmětném rozsudku Nejvyšší správní soud mj. konstatoval, že „v postupu zadavatele není možno shledávat účelovost a úmysl obejití zákona při zadávání veřejných zakázek“, avšak na rozdíl od výše uvedených rozsudků zadavatel v nyní projednávané věci musel být minimálně srozuměn s tím (úmysl nepřímý), že svým dřívějším postupem při uzavírání smluv (uzavírané postupně od roku 2002) se společností VERA, vytvoří situaci, kdy další, jím zamýšlený rozvoj či úpravy informačních systémů bude moci zadat pouze některému ze stávajících dodavatelů. To, že si zadavatel musel být vědom potřeby dalšího rozvoje, rozšíření či úprav projektu vyplývá mj. z obsahu výše uvedené informační koncepce a informační strategie z roku 2008, na kterou se zadavatel několikrát ve svém vyjádření odvolává, ale také ze skutečnosti, že v průběhu let zadavatel pravidelně rozšiřoval stávající systém o nové moduly.
53.V uvedeném rozsudku Nejvyššího správního soudu Úřad spatřuje další zásadní rozdíl oproti nyní projednávané věci, a to v konstatování soudu, že „původní veřejné zakázky zadával zadavatel prokazatelně, aniž by měl vědomí o tom, že v budoucnu mu vznikne potřeba zadávat dotčené zakázky“. Jak však již Úřad uvedl výše, v nyní šetřeném případě zadavatel naopak prokazatelně měl, resp. s ohledem na předešlý vývoj systému a na informační koncepci a strategii města musel mít vědomí o tom, že v budoucnu mu vznikne potřeba zadávat dotčené zakázky.
54.Výše citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu dále uvádí, že „není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy by musel veřejnou zakázku přidělit pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách“ a následně doplňuje „zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity vytvořil“, což zcela nepopiratelně potvrzuje výše uvedená tvrzení Úřadu.
55.Z dokumentace k veřejné zakázce a vyjádření zadavatele Úřadu dále vyplynulo, že pro část agendy zadavatel vedle IS VERA využíval také IS GINIS, a to již od roku 1999, a jak zadavatel sám uvedl, informační koncepce počítala s oběma systémy a jejich vzájemnou integrací. Tuto skutečnost je nutné ve vztahu k argumentaci zadavatele o existenci jediného subjektu schopného konsolidace informačního systému zohlednit, neboť zadavatel ve fázi, kdy se rozhodl pro konsolidaci systému, mohl z hlediska autorskoprávního využít oba provozované systémy, jelikož ochrana autorských práv, jak lze dovodit z bodu 3. manažerského souhrnu, by byla stejného charakteru také u IS GINIS.
56.Z uvedených skutečností Úřad vyvozuje, že zadavatel před konsolidací disponoval dvěma informačními systémy ve stejném postavení, resp. se stejnou autorskoprávní ochranou. Zadavatel se však v šetřeném případě rozhodl pro konsolidaci systému rozšířením stávajícího IS VERA přičemž, jak vyplývá z vyjádření zadavatele a dokumentace k veřejné zakázce, variantou rozšíření IS GINIS se vůbec nezabýval, přičemž analýzu, jejímž závěrem bylo právě řešení ve formě rozšíření IS VERA, v tomto směru ani řádně neodůvodnil. Skutečnost, že zadavatel měl se společností GORDIC spol. s r. o. špatné odběratelsko-dodavatelské vztahy, nemůže být objektivním důvodem ke konstatování, že v daném případě existoval s ohledem na nastavení autorských práv pouze jediný subjekt schopný realizace předmětu plnění, jelikož reálně v dané situaci měl zadavatel k dispozici dva dodavatele ve stejné autorsko-právní pozici. Proto už jen z tohoto důvodu nemůže obstát argumentace zadavatele, že v daném případě byl oprávněn k postupu v JŘBU, a to pouze se společností VERA.
57.Ve vztahu k řešené problematice autorských práv Úřad taktéž považuje za nutné poukázat na přístup evropské legislativy vztahující se k danému tématu. Z rozsudku SDEU ze dne 2. 5. 2012 ve věci C-406/10, kde se zabýval rozsahem autorskoprávní ochrany k počítačovým programům dle čl. 1 odst. 2 směrnice č. 91/250/EHS (jež je svým obsahem totožný se zněním článku čl. 1 odst. 2 směrnice č. 2009/24/ES, o právní ochraně počítačových programů), vyplývá, že formami vyjádření počítačového programu, jimž přísluší autorskoprávní ochrana počítačových programů, jsou zdrojový a strojový kód počítačového programu. Z uvedeného dále vyplývá, že autorská práva k počítačovému programu chrání právě zdrojový, případně strojový kód, avšak nikoli další data či další části počítačového programu, jež jsou potřebné k dosažení vzájemného funkčního propojení s jiným programem. Z uvedeného Úřad vyvozuje, že pokud má případný zásah do stávajícího systému směřovat k dosažení interoperability s jinými systémy, je takovýto zásah přípustný a nelze jej označovat za nezákonný s ohledem na porušení autorských práv původního dodavatele.
58.V předmětném případě zadavatel variantu propojení informačních odmítl právě s odkazem na autorsko-právní ochranu, vyplývající ze smluvních ujednání s dodavatelem, avšak nedoložil Úřadu žádnou analýzu, která by případný zásah do zdrojového či strojového kódu stávajícího systému v rámci vzájemného propojení se systémem jiného dodavatele prokazovala. V kontextu s výše uvedenými závěry vyplývajícími z uvedeného rozsudku SDEU, proto argumentace zadavatele o ochraně autorských práv bez doložení dalších průkazných podkladů nemůže obstát, jelikož důkazní břemeno v případě postupu v JŘBU leží na straně zadavatele.
59.Úřad proto shrnuje, že to byl sám zadavatel, který svým postupem v předešlých zadávacích řízení způsobil, že se dostal do situace, kdy dle jeho názoru nebyl možný jiný postup než v JŘBU. Zadavatel také prokazatelně disponoval dvěma informačními systémy, které byly chráněny autorskými právy, a tudíž neexistoval pouze jediný dodavatel schopný zrealizovat veřejnou zakázku z důvodu ochrany autorských práv. A současně zadavatel v rámci správního řízení neprokázal, že v rámci konsolidace systému mohlo dojít k zásahu do autorských práv stávajících provozovatelů tak, jak jej vnímá judikatura SDEU.
60.S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel dostatečně neprokázal, že by existovaly autorsko-právní důvody opravňující jej k použití JŘBU v předmětné veřejné zakázce.
K technickým důvodům
61.Za technické důvody, které měly opravňovat zadavatele k použití JŘBU v předmětné veřejné zakázce, označil zadavatel především skutečnost, že rozšíření stávajících informačních systémů o nové moduly využívá technologie již existujícího jádra systému a jeho vazeb na systémy externí, tj. že celé řešení je realizováno na shodné technické platformě.
62.K uvedené argumentaci navrhovatele Úřad konstatuje, že skutečnost, že zadavatel již používá konkrétní typ technické platformy, jej neopravňuje k tomu, aby tuto platformu nezákonně upřednostnil na úkor jiných, jakkoliv to může být po stránce technického řešení jednodušší, protože takový postup je v přímém rozporu se základním účelem zákona, a to otevřít soutěž o předmět plnění všem potenciálním uchazečům.
63.V daném případě zadavatel vůbec nepředložil analýzu technického rozhraní, ze které by vyplývala konkrétní omezení, pro která nemohlo dojít v rámci konsolidace systému k připuštění jiného dodavatele než společnosti VERA.
64.Nelze také pominout již několikrát zmíněnou skutečnost, že zadavatel provozoval také IS GINIS, který podle všeho lze považovat za platformu odlišnou od IS VERA, a přesto oba systémy fungovaly zároveň. Zadavatel tak měl zvážit možnost rozšíření každého z provozovaných systémů a své závěry mj. po technické stránce řádně zdůvodnit, neboť jak již Úřad s odkazem na rozsudky SDEU uvedl výše, je to právě zadavatel, kdo nese důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro použití JŘBU.
65.V šetřeném případě řádné zdůvodnění technických důvodů opravňujících zadavatele k použití JŘBU, které by prokazovalo, že v dané situaci nelze implementovat informační systém jiného dodavatele než společnosti VERA či že se zadavatel zabýval možností rozšíření každého z provozovaných systémů, zcela absentuje. Zadavatel pouze zmínil výše uvedené důvody, a to jako součást svého vyjádření až v rámci správního řízení.
66.S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že v daném případě zadavatel taktéž neprokázal, že by jej technické důvody opravňovaly k postupu v JŘBU.
K ekonomickým důvodům
67.Dalším argumentem zadavatele pro použití JŘBU v předmětné veřejné zakázce, který zároveň úzce souvisí s argumentací předešlou, jsou ekonomické důvody. Podrobný postup zadavatele předcházející zadání šetřené veřejné zakázky, včetně ekonomického vyhodnocení variant dalšího postupu zadavatele, je obsažen v dokumentu manažerský souhrn. Úřadu z něj vyplynuly mj. následující skutečnosti.
68.Po rozhodnutí zadavatele změnit dodavatele ekonomického systému (společnost GORDIC spol. s.r.o.), resp. systému samotného, neboť IS GINIS byl výhradním dílem dodavatele, z důvodů uvedených výše, stanovil zadavatel následující principy pro náhradu ekonomického systému:
a) Do výměny investovat co nejméně finančních prostředků.
b) Provozovat ekonomický systém, určen pro veřejnou správu a s ohledem na velikost velkého statutárního města (MMO + 23 městských obvodů se samostatnými rozpočty).
c) Nenakupovat moduly ekonomického systému, které má již město zakoupeno v jiných aplikacích.
d) Respektovat nově vytvořenou HW a systémovou infrastrukturu SMO.
e) Postupovat dle informační strategie a koncepce města Ostravy - konsolidovat v jeden centralizovaný systém SMO.
69.Na základě uvedených principů stanovil zadavatel tři varianty, jak nahradit stávající systém:
a) Výměna celé platformy a přechod na jedno centrální řešení, vytvoření centrálního systému SMO (výměna VERY, GINIS i ostatních provozovaných aplikací).
b) Nákup ekonomického systému a jeho implementace a integrace vůči aplikacím provozovanými na SMO (spisová služba, eSMO, Vera, základní registry). (Centrálního systému by bylo dosaženo mnohými integracemi mezi jednotlivými aplikacemi).
c) Využít stávající platformu a technologie a rozvíjet stávající řešení SMO.
70.Každou z variant zadavatel následně stručně odůvodnil:
Ad a) Průzkumem trhu bylo zjištěno, že existuje pouze několik ucelených, provozovaných řešení, které zahrnují jak agendový tak ekonomický systém. Těmi byly produkty Radnice VERA, Navigion a Proxio Agendio. Průměrné náklady na nákup a implementaci bez integračních rozhraní se pohybovaly kolem cca 90 000 000,-Kč.
Ad b) Ekonomických systémů pro státní správu a samosprávu a velikost statutárního města (má oproti firemním ekonomickým systémům specifika, např. tvorba a balancování rozpočtu, speciální vazby při výkonu jednotlivých agend ve vazbách na rozpočet) bylo několik: GINIS, Navigion, Proxio Agendio, Sap, Radnice Vera. Náklady na nákup a implementaci bez integračních rozhraní (především na rozhraní VERA, eSMO, spisová služba) se pohybovaly kolem 60 000 000,-Kč.
Ad c) Statutární město Ostrava již provozovalo agendový systém Radnice Vera, jehož součástí byly i licence pro některé ekonomické moduly (pokladna, fakturace, sklady, evidence majetku apod.). (Část těchto modulů byly využívány, část nikoliv.) Cena za zprovoznění ekonomických agend byla vyčíslena na cca 5 000 000,-Kč.
71.Úřad při přezkumu postupu zadavatele v předmětné veřejné zakázce zjistil, že zadavatel ze zamýšlených variant vybral variantu c), když svůj výběr odůvodnil především cenou této varianty, koncepčností řešení a minimalizací rizik souvisejících s implementací zcela nového řešení. Z vyjádření zadavatele vyplývá, že pro hodnocení variant zadavatel sestavil tým specialistů složený ze zástupců odboru IT služeb a outsourcingu a zástupců společnosti OVANET a.s., IČO 29399491, se sídlem Hájkova 1100/13, 702 00 Ostrava. Zadavatel v souvislosti s hodnocením variant uvádí, že byla provedena sada prezentací a referenčních návštěv jiných dodavatelů
72.K uvedeným skutečnostem Úřad uvádí, že v šetřeném případě lze souhlasit se zadavatelem stanovenými variantami, neboť tyto obsahují pravděpodobně všechna reálná řešení nastalé situace, avšak způsob jakým odůvodnil tyto varianty, se jeví jako zcela nedostatečný. Úřad z předložené dokumentace nezjistil žádné dokumenty týkající se zadavatelem uvedených hodnocení jednotlivých variant, dále neobsahuje žádné dokumenty týkající se jednání týmu specialistů. Stejně tak dokumentace neobsahuje důkazy prokazující provedení průzkumu trhu, přičemž během správního řízení zadavatelem předložená obecná nabídka společnosti Marbes Consulting s.r.o. nemůže být považována za relevantní důkaz, jelikož se nejedná o nabídku, která by byla zpracována a nastavena na podmínky této konkrétní veřejné zakázky a nabídková cena je uvedena pouze jako orientační. Stejně tak zadavatelem předložené předpokládané hodnoty obdobných veřejných zakázek v jiných městech ČR nemohou být dostačujícím důkazem, neboť odlišná charakteristika jednotlivých měst, spolu s jejich rozdílnou „systémovou vybaveností“, činí takové hodnoty neporovnatelné. Jak Úřad uvedl výše, zadavatel je povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. Z uvedených skutečností však vyplývá, že tuto povinnost zadavatel nezajistil.
73.Zadavatel ve svém vyjádření i v dokumentaci k ekonomickým důvodům dále uvádí, že při hodnocení variant přihlížel k předpokládané ceně jednotlivých variant a to zejména s ohledem na hospodárné a efektivní vynakládání veřejných prostředků.
74.K uvedenému vyjádření zadavatele Úřad uvádí, že nelze než souhlasit se snahou zadavatele, postupovat jako řádný hospodář, a tak účelně a efektivně vynakládat finanční prostředky, avšak toho může být efektivně a objektivně dosahováno pouze tehdy, jsou-li respektovány základní zásady uvedené v § 6 zákona, jež zajišťují, že zakázky budou zadávány v rámci efektivní hospodářské soutěže, což v konečném důsledku zajistí snížení cen poptávaného plnění. Uvedené však v šetřeném případě nemohlo nastat, neboť zadavatel použitím JŘBU přímo vybral dodavatele, a tím vyloučil konkurenci dalších dodavatelů.
75.K výše uvedeným zadavatelem stanoveným variantám řešení Úřad v obecné rovině uvádí, že jakkoliv odborně provedená analýza či odborný posudek nemůže plnohodnotně nahradit soutěž mezi dodavateli podle zákona, neboť pouze takový způsob výběru nejvhodnější nabídky zcela naplňuje zásady uvedené v § 6 zákona. K uvedenému Úřad dodává, že podobná analýza či posudek mohou také stěží nahradit konkrétní cenové nabídky uchazečů, které mohou být v rámci konkurenčního boje sníženy na nepředpokladatelnou úroveň. Současně je nutné dodat, že právě oblast informačních technologií je specifická svým turbulentním vývojem, přičemž nelze proto akceptovat názor, že ekonomicky zaměřená analýza je schopna předvídat a vyhodnotit veškeré technologické vývojové trendy v dané oblasti, které mohou mít zásadní cenotvorný význam.
76.Uvedené konstatování Úřadu platí tím spíše, když zadavatel pro své rozhodnutí použije velice stručný rozbor jednotlivých variant, jako tomu bylo v tomto případě, podložený pouze domněnkami zadavatele, aniž by obsahoval relevantní údaje prokazující reálnou nákladovost a celkovou vhodnost jednotlivých variant, či faktické skutečnosti na podpoření těchto svých domněnek. Pro úplnost Úřad dodává, že ačkoliv si je vědom skutečnosti, že zadavatel jistě neplánoval (ani částečný) neúspěch při realizaci předmětné veřejné zakázky, je na místě uvésti, že právě nedostatečné posouzení a vyhodnocení jednotlivých variant řešení zadavatelem mohlo být jednou z příčin tohoto neúspěchu, kdy k zamýšlenému cíli v rámci plnění zadavatel nedošel, jelikož část plnění byla v průběhu realizace veřejné zakázky opět převedena společnosti GORDIC spol. s r. o. Skutečnost, že zadavatelem předložená nejvýhodnější varianta postupu nakonec v praxi neobstála, jen potvrzuje výše uvedené a to, že zadávání veřejných zakázek nemůže být založeno pouze na závěrech vyplývajících z ekonomických analýz, jelikož tyto se mohou ve svém výsledku mýlit a předpokládaný aspekt hospodárnosti se tak nenaplní. Takovýto postup zadávání veřejných zakázek by byl lehce zneužitelným nástrojem, jelikož oprávněnost k postupu v JŘBU by tak mohla být vždy založena na jakési ekonomické analýze, avšak zákon právě s ohledem na to, že pouze reálná hospodářská soutěž je schopna vygenerovat nejvhodnější nabídku, neumožňuje zadávání veřejných zakázek pouze na základě ekonomických analýz a to i z důvodu jejich možné zneužitelnosti.
77.V návaznosti na Úřadem konstatované skutečnosti, tak nemůže obstát ani argumentace zadavatele, že měl v době rozhodování o konsolidaci informačních systémů se společností VERA smluvně zajištěno právo užívat velké části ekonomických modulů v informačním systému VERA, a proto pro něj bylo zachování a rozšíření již existujícího a u zadavatele provozovaného informačního systému z pohledu vykonávání funkce řádného hospodáře jedinou možnou hospodárnou alternativou. V daném případě je nezbytné pojímat aspekt hospodárnosti v postupu zadavatele v širším kontextu, jelikož pouze tak lze odhalit, že se v daném případě jedná pouze o hospodárnost zdánlivou. Zadavatel se totiž do situace, ve které byl následně dle jeho názoru nucen postupovat v JŘBU, dostal na základě svého vlastního předchozího nehospodárného jednání, kdy pořizovaný informační systém „svázal“ pro něj nevýhodnými licenčními podmínkami. Tudíž pokud zadavatel konstatuje, že se postupem v JŘBU choval hospodárně, nelze než namítnout, že naopak prohluboval již dříve započatou nehospodárnost v jeho postupu, přičemž kvůli tomuto prodloužení nastavené dodavatelské exkluzivity, které proběhlo mimo jakoukoliv soutěž o toto plnění, nelze jednak ověřit, zda vybraná nabídka na konsolidaci informačního systému byla opravdu z hlediska hospodárnosti ta nejvýhodnější a zejména pak lze předpokládat, že z dlouhodobého hlediska se nemůže projevit toto dodavatelské omezení nijak jinak než snížením hospodárnosti vynakládaných veřejných prostředků oproti postupu zadavatele, kdy by každé další plnění týkající se informačního systému zadavatele mohlo být podrobeno řádné hospodářské soutěži. V tomto ohledu proto ani poukazovaná ochrana stávajících investic by neměla být z dlouhodobého hlediska vyhodnocena jako hospodárnější varianta, jelikož takový přístup by znamenal, že jakkoliv nevýhodně (resp. nezákonně) nastavené omezení by mohlo být následně akceptováno skrze hledisko již investovaných prostředků a to i s rizikem skutečnosti, že výměna stávajícího informačního systému by mohla být v dlouhodobém horizontu levnější variantou než prodlužování smluvního vztahu se stávajícím dodavatelem v rámci JŘBU.
78.Současně Úřad k uvedenému tvrzení zadavatele pro úplnost dodává, že seznam předložených duplicitně provozovaných modulů taktéž spíše svědčí o nelogickém a zbytečném pořizování jednotlivých modulů pro oba provozované systémy, neboť jak z vyjádření zadavatele vyplývá, v provozu byly pouze moduly jednoho ze systémů. Tato skutečnost, zároveň s faktem, že IS GINIS byl zadavatelem používán dříve než IS VERA, dle Úřadu rovněž spíše svědčí o nehospodárnosti postupu zadavatele, když pořizoval moduly obsažené v IS GINIS a spravující stejné agendy, také do systému VERA. I z tohoto pohledu je proto argumentace zadavatele o jeho hospodárném přístupu při pořizování konsolidovaného systému zavádějící.
79.K ekonomickým důvodům zadavatele tak Úřad konstatuje, aniž by současně považoval jejich přezkum ze strany Úřadu za zákonem předpokládaný, že s ohledem na výše uvedené skutečnosti, tyto důvody nelze považovat za opravňující jej k použití JŘBU v předmětné veřejné zakázce.
K nutnosti postupu zadavatele dle informační koncepce a informační strategie
80.Jako další důvod, opravňující zadavatele k použití JŘBU pro zadání předmětné veřejné zakázky, zadavatel uvedl, že tento postup vyplýval z certifikované informační strategie a koncepce města, kterou je Statutární město Ostrava (dále také jako „SMO“) povinno naplňovat podle ZISVS a vyhlášky č. 529/2006 Sb. Ve svém vyjádření zadavatel dále uvedl, že v daném případě je jediný hospodárný přístup rozšířit stávající informační systém o jednotlivé moduly, než pořizovat vedle sebe několik informačních systémů provozovaných na svých platformách a podporovat tak vznik duplicitních řešení některých činností a následně jednotlivé informační systémy propojovat prostřednictvím různých rozhraní, což dle zadavatele bylo identifikováno jako cesta k vytvoření rizik s funkčností informačního systému a současně by se dle zadavatele jednalo o postup rozporný s informační strategií a informační koncepcí města.
81.Prozkoumáním obou uvedených dokumentů Úřad zjistil, že výše uvedené tvrzení zadavatele se nezakládá na pravdě, neboť oba dokumenty předpokládají zcela opačný vývoj informačních systémů. V dokumentu informační koncepce v bodě 3.6 je totiž zmíněna duplicita provozovaných modulů u obou systémů a návrh řešení je zde plánován provázáním provozovaných systémů v rámci horizontální integrace mezi informačními systémy města. Identické je řešení v dokumentu informační strategie v bodě 2.6.8.
82.S ohledem na uvedené i následující skutečnosti Úřad konstatuje, že uvedené dokumenty zadavatele nelze považovat za jakkoliv odůvodňující či prokazující oprávněnost použití JŘBU v předmětné veřejné zakázce.
Ke vztahům mezi zadavatelem a společností GORDIC spol. s.r.o.
83.Úřad vzal v potaz při svém šetření také zadavatelem uváděné problematické vztahy s dodavatelem IS GINIS, společností GORDIC spol. s.r.o. a uvádí k tomu následující. Z předložených dokumentů nelze jednoznačně vyvodit, zda byly vztahy mezi zadavatelem a uvedeným dodavatelem nevyhovující, neboť jediný dokument týkající se těchto vztahů je výpověď smlouvy ze strany dodavatele ze dne 30. 5. 2011, což je více než rok a tři měsíce od výzvy zadavatele k JŘBU resp. uzavření smlouvy se společností VERA, z čehož nelze usuzovat, jaké důvody k tomuto kroku dodavatele vedly.
84.Úřad si je vědom skutečnosti, že vztahy mezi zadavateli a dodavateli mohou být v průběhu plnění vzájemných závazků z různých důvodů narušeny, avšak ani taková situace nemůže zadavatele opravňovat např. k nezákonnému omezení takového dodavatele v účasti na budoucích veřejných zakázkách, popřípadě k jakémukoliv jinému nezákonnému postupu.
85.K uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že s ohledem na obsah ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona nelze problematické vztahy mezi zadavatelem a dodavateli považovat za skutečnost opravňující zadavatele k použití JŘBU a tyto důvody jsou tak pro další závěry Úřadu v této věci irelevantní.
K legislativním změnám odůvodňujícím nutnost rozšíření systému VERA
86.Na uvedených závěrech Úřadu nemůže nic změnit ani další argumentace zadavatele, kterou odůvodňuje použití JŘBU v šetřené veřejné zakázce, a to tvrzení, že změnu legislativy znamenající de facto rozšiřování agendy informačních systémů všech úřadů nebylo možno v případě zadavatele řešit jiným způsobem než rozšiřováním stávajícího systému VERA. Úřad se při vypořádání s tímto tvrzením zadavatele odvolává na výše v tomto rozhodnutí uvedená tvrzení, neboť jak již bylo mnohokrát uvedeno, zadavatel si musel být budoucího rozšiřování agend svých informačních systémů vědom, což vyplývá z předešlého vývoje systému (resp. jeho rozšiřování na základě smluv mezi lety 2002-2009), na informační koncepci a strategii města a také z rozvíjející se „elektronizace veřejné správy“.
87.S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatelem uvedené důvody, vycházející z legislativních změn, nelze považovat za opravňující jej k použití JŘBU v předmětné veřejné zakázce.
K časovým omezením nutným pro změnu systémů
88.Úřad se zabýval také argumentací zadavatele, že náhradu ekonomického systému bylo nutno řešit i s ohledem na časové aspekty takové změny, především, že překlopení ekonomických agend do jiného informačního systému včetně zabezpečení a dalších souvisejících činností je vázáno na jediný možný termín, kterým je 1. leden. Úřad konstatuje, že nelze přihlížet ani k této argumentaci zadavatele odůvodňující použití JŘBU v šetřené veřejné zakázce, neboť termín plnění smlouvy se odvíjí od podmínek stanovených mezi stranami, je tedy na zadavateli, pokud je z jakýchkoliv důvodů limitován termínem realizace, aby přizpůsobil přípravu řádného zadávacího řízení těmto smluvním podmínkám.
Závěr
89.S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku „Optimalizace a konsolidace programového vybavení IS VERA“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, protože nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, nevytvořil podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění a veřejnou zakázku zadal v některém ze „standardních“ zadávacích řízení, čímž by zajistil soutěž mezi dodavateli, mohl obdržet nabídky i od jiných dodavatelů a veřejná zakázka mohla být zadána jinému uchazeči, který mohl nabídnout pro zadavatele výhodnější podmínky. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
Návrh na nařízení ústního jednání
90.Podle ust. § 49 odst. 1 věty první správního řádu správní orgán nařídí ústní jednání v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné.
91.Z citovaného ustanovení vyplývá, že v případech, kdy povinnost konání ústního jednání nestanoví zákon, je na úvaze správního orgánu, aby posoudil, zda je v daném konkrétním případě vhodné a potřebné, aby bylo ústní jednání nařízeno. Ústní jednání se koná tehdy, pokud je to nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků řízení, tedy zpravidla zejména tehdy, pokud je ve vedeném řízení nutné provést výslech svědků či provést jiné důkazy.
92.V oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S604/2013/VZ-19236/2013/522/PLy ze dne 8. 10. 2013, kterým Úřad účastníkovi řízení oznámil zahájení správního řízení, mimo jiné uvedl, že vzhledem k předloženému spisovému materiálu a s přihlédnutím k obligatornímu písemnému průběhu zadávání veřejných zakázek nenařizuje ústní jednání podle ust. § 49 správního řádu.
93.K návrhu zadavatele, aby byly důkazy prováděny v ústním jednání, Úřad uvádí, že v šetřeném případě nebyl prováděn výslech svědků a podkladem pro rozhodnutí v daném případě jsou zejména skutečnosti, s nimiž Úřad účastníka řízení seznámil již v rámci oznámení o zahájení správního řízení. Dalšími podklady jsou listinné důkazy (zejména uzavřené smluvní vztahy, informační koncepce a strategie, manažerský souhrn atd.) a vyjádření předložená samotným zadavatelem. Jiné důkazy nebyly ze strany Úřadu prováděny. Vzhledem k těmto skutečnostem nepovažoval Úřad nařízení ústního jednání ve věci vedeného správního řízení za nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníka.
K neprovedení důkazu navrženého účastníkem
94.Podle § 52 správního řádu, jsou účastníci povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci.
95.Správní úřad při své rozhodovací činnosti postupuje v součinnosti s účastníky řízení. Opatřování důkazů přísluší správnímu úřadu, přičemž není vázán návrhy účastníků řízení na provedení důkazů, zejména neprovede důkazy, které jsou nadbytečné, neúčelné, prokazují již známé skutečnosti, ekonomicky nepřiměřeně náročné předmětu řízení apod. Z důkazů navržených účastníky je správní úřad povinen provést ty, které jsou potřebné ke zjištění skutečného stavu věci, přičemž posouzení, které z navržených důkazů provede, je věcí jeho správního uvážení.
96.K návrhu zadavatele na provedení důkazu znaleckým posudkem za účelem posouzení, zda je plnění společnosti VERA autorským dílem, resp. že držitelem autorských práv k takovému autorskému dílu je výlučně společnost VERA jako kontinuální dodavatel jednotlivých subsystémů informačního systému, Úřad uvádí, že jej nebylo nutné provést, neboť zadavatelem výše uváděné skutečnosti vztahující se k potvrzení plnění společností VERA jako autorského díla lze na základě předložené dokumentace k předmětné veřejné zakázce považovat za prokázané. Z tohoto důvodu Úřad nepřistoupil k provedení tohoto důkazu.
Uložení sankce
97.Podle ust. § 120 odst. 1 písm a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku,
98.Zadavatel se dopustil správního deliktu tím, že porušil ust. § 21 odst. 2 v návaznosti na porušení ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž k tomu byly splněny zákonem stanovené podmínky. Porušení zákona mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jelikož zadavatelem zvolený postup pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění zamezil v účasti jiných dodavatelů, přičemž v případě jejich účasti mohl zadavatel obdržet jiné vhodnější nabídky.
99.Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na základě zadávacího procesu, při němž nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
100.Podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
101.Cena veřejné zakázky „Optimalizace a konsolidace programového vybavení IS VERA“, na jejíž plnění byla dne 24. 2. 2010 zadavatelem uzavřena smlouva a následně dodatky č. 1 a č. 2 k této smlouvě, a při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, činí podle uzavřené smlouvy včetně jejích dodatků 21 786 000,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) činí částku ve výši 1 089 300,- Kč.
102.Podle ust. § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
103.Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ust. § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu uzavřením výše uvedené smlouvy dne 24. 2. 2010 a správní řízení bylo zahájeno dne 8. 10. 2013, z čehož je zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
104.Podle ust. § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno.
105.Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.
106.Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu. Zadavatel tím, že předmětnou veřejnou zakázku neoprávněně zadával v jednacím řízení bez uveřejnění, zamezil v účasti potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení a omezil tak soutěžní prostředí. Ve vztahu k závažnosti spáchaného správního deliktu tak nelze než uvést, že se v šetřeném případě jedná o delikt závažný, neboť postupem zadavatele došlo k eliminaci základního účelu procesu zadávání veřejné zakázky, kterým je zajištění spravedlivé soutěže v souladu se základními principy zadávání vyplývajícími z ust. § 6 zákona. Pochybením zadavatele došlo k významnému omezení konkurenčního prostředí v daném zadávacím řízení, přičemž následkem tohoto postupu byla skutečnost, že vybraný uchazeč nebyl vystaven plné konkurenci, v čehož důsledku mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků.
107.Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.
108.Úřad dodává, že v šetřeném případě nelze vzhledem k následkům správního deliktu a nutnosti naplnění sankčních účinků minimalizovat výši sankčního postihu, a tím bagatelizovat následky spáchání tohoto správního deliktu, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.
109.Úřad po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zohlednil nejen preventivní, ale i represivní charakter uložení sankce a uložil pokutu ve výši 200 000,- Kč tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Vzhledem k výši horní hranice zákonné sazby, podle které mohl Úřad uložit pokutu až 1 089 300,- Kč, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce.
110.Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť již došlo k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, a nápravy již nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
111.Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
Statutární město Ostrava, Prokešovo náměstí 1803/8, 729 30 Ostrava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
