Č. j.: ÚOHS-S0801/2015/VZ-43555/2015/522/JKr
9. prosince 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 12. 11. 2015 na návrh ze dne 11. 11. 2015, jehož účastníky jsou
zadavatel – statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc,
navrhovatel – Strategic Consulting s.r.o., IČO 25792920, se sídlem Pod Rapidem 2454/10, 100 00 Praha 10 – Vinohrady, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21. 10. 2015 Mgr. Markem Hejdukem, advokátem, ev. č. ČAK 12631, Advokátní kanceláře Urban & Hejduk s.r.o., IČO 03408086, se sídlem Jugoslávská 620/29, 120 00 Praha 2 – Vinohrady,
vybraný účastník – Profi-tisk group s.r.o., IČO 26868954, Krakovská 201/14, 779 00 Olomouc – Nové Sady,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v soutěži o návrh „Návrh Olomouckých listů 2016“, jejíž oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 7. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejnýchzakázek dne 2. 7. 2015 pod ev. č. 515005, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 128-236099,
rozhodl takto:
Správní řízení se podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť k návrhu ze dne 11. 11. 2015 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v soutěži o návrh „Návrh Olomouckých listů 2016“, jejíž oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 7. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejnýchzakázek dne 2. 7. 2015 pod ev. č. 515005, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 128-236099, zaslanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli.
ODŮVODNĚNÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 12. 11. 2015 návrh navrhovatele –Strategic Consulting s.r.o., IČO 25792920, se sídlem Pod Rapidem 2454/10, 100 00 Praha 10 – Vinohrady, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 21. 10. 2015 Mgr. Markem Hejdukem, advokátem, ev. č. ČAK 12631, Advokátní kanceláře Urban & Hejduk s.r.o., IČO 03408086, se sídlem Jugoslávská 620/29, 120 00 Praha 2 – Vinohrady (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů učiněných zadavatelem – statutární město Olomouc, IČO 00299308, se sídlem Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc (dále jen „zadavatel“) – v soutěži o návrh „Návrh Olomouckých listů 2016“, jejíž oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 1. 7. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejnýchzakázek dne 2. 7. 2015 pod ev. č. 515005, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 7. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 128-236099 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Dnem 12. 11. 2015, kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení.
3. Navrhovatel se ve svém návrhu domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnějšího návrhu ze dne 6. 10. 2015, případně zrušení předmětné soutěže o návrh.
4. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel,
vybraný účastník.
5. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S0801/2015/VZ-39633/2015/522/JKr ze dne 16. 11. 2015.
ZÁVĚRY ÚŘADU
6. Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a na základě zjištěných skutečností konstatuje, že návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ve věci předmětné soutěže o návrh nesplňuje podmínky stanovené v § 114 odst. 3 zákona, a proto mu nezbylo než správní řízení zastavit. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
7. Podle § 114 odst. 3 zákona návrh vedle obecných náležitostí podání musí obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o veřejné zakázce. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 115 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.
8. Z dikce § 114 odst. 3 věty třetí zákona vyplývá, že součástí návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku je mj. doklad o doručení námitek zadavateli.
9. Podle § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže k návrhu zasílanému Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku není připojen doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4 zákona.
10. K návrhu navrhovatele ze dne 11. 11. 2015 doručeného Úřadu dne 12. 11. 2015 prostřednictvím datové schránky (dále jen „návrh“) jsou v datové zprávě připojeny následující přílohy: „[p]lná moc právního zástupce Navrhovatele“ ze dne 21. 10. 2015, „[o]známení o veřejné soutěži, ID formuláře 597950, [o]známení o výběru nejvhodnějšího návrhu ze dne 12. 10. 2015, [n]ámitky navrhovatele ze dne 26. 10. 2015, [p]otvrzení o zaplacení kauce, [z]nalecký posudek ze dne 8. 11. 2015, [s]outěžní podmínky“ předmětné soutěže o návrh, „[o]známení o zadání zakázky, ID formuláře 493686, [z]adávací dokumentace, ev. č. zakázky 370932.“ V samotném textu návrhu je dále uvedena následující příloha: „[r]ozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 4. 11. 2015 s dodejkou“, citovaná dodejka však obsahem datové zprávy doručené Úřadu není. Obsahem datové zprávy doručené Úřadu dále rovněž není doklad o doručení námitek navrhovatele ze dne 26. 10. 2015 zadavateli. S ohledem na posledně uvedené má Úřad postaveno na jisto, že doklad o doručení námitek k návrhu nebyl přiložen.
11. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že zákon rozlišuje nesplnění náležitostí návrhu, které lze odstranit ve lhůtě stanovené Úřadem [srov. § 117a písm. a) zákona] a nesplnění náležitostí, které jsou důvodem pro zastavení řízení bez dalšího, kam patří mj. i ust. § 117a písm. d) zákona. V naposledy uvedeném ustanovení zákona, pod které je třeba podřadit také šetřený případ, zákonodárce možnost zhojení nesplnění náležitostí návrhu v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem nezakotvil. Úřad proto nemůže navrhovatele k odstranění takové vady řízení vyzvat či zkoumat důvody nesplnění zákonné náležitosti návrhu.
12. V návrhu ze dne 11. 11. 2015 navrhovatel v bodě 3 uvádí mj., že „[n]avrhovatel podal v zákonné lhůtě proti Rozhodnutí námitky podle § 110 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.“
13. V námitkách ze dne 26. 10. 2015 navrhovatel na přední straně uvádí mj.: „Doporučeně na dodejku a datovou schránkou“.
14. V rozhodnutí o námitkách ze dne 4. 11. 2015 zadavatel uvádí mj., že „[z]adavateli byly dne 27. 10. 2015 doručeny námitky stěžovatele ze dne 26. 10. 2015 proti rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu ve výše specifikované veřejné zakázce]“. Zadavatel v citovaném rozhodnutí o námitkách dále uvedl, že [s]těžovateli bylo Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky (dále jen „oznámení“) odesláno do datové schránky dne 12. 10. 2015. Doručeno bylo stěžovateli dne 12. 10. 2015. Lhůta pro podání námitek uplynula dne 31. 10. 2015. Uchazeč podal námitky v zákonem stanovené lhůtě.“ K tomu Úřad uvádí, že datum uvedené v rozhodnutí o námitkách nelze považovat za doklad, který prokazuje určité skutečnosti, v daném případě tedy řádnost a včasnost doručení námitek. Dle Úřadu je nutno rozlišovat mezi písemností, kterou je o námitkách rozhodováno, třebaže informaci (tvrzení) o doručení námitek obsahuje a vlastním dokladem o doručení námitek.
15. Součástí návrhu byly rovněž Námitky proti zadávacím podmínkám ze dne 26. 10. 2015. K tomu Úřad uvádí, že z dikce zákona a stejně tak z jeho jazykového výkladu je zřejmé, že je nutno rozlišovat mezi písemností, která obsahuje text podaných námitek a dokladem o doručení námitek. Námitky zejména obsahují informaci o tom, kdo je činí, proti jakým úkonům zadavatele se jimi brojí, čeho se jejich prostřednictvm stěžovatel domáhá, případně datum vyhotovení námitek. Oproti tomu za doklad o doručení námitek je třeba považovat takový doklad, který je způsobilý prokázat řádnost a včasnost doručení námitek zadavateli, tedy skutečnosti jiné.
16. Navrhovatel přílohou návrhu doručeného Úřadu učinil mimo jiného písemnost obsahující text námitek a rozhodnutí o nich, které rovněž obsahuje deklaraci o datu doručení námitek a o včasnosti jejich doručení. Zákonodárce však v již citovaném ustanovení § 114 odst. 3 třetí věta zákona výslovně uvedl požadavek, že přílohou návrhu má být doklad o doručení námitek zadavateli.
17. Je třeba na tomto místě uvést, že ani text podaných námitek, ani rozhodnutí o námitkách není povinnou náležitostí návrhu, resp. povinnou přílohou návrhu. Přestože Úřad postup navrhovatele, který tyto písemnosti spolu s návrhem předloží, shledává vhodným a pro průběh správního řízení přínosným, nelze takovým písemnostem (námitkám bez dokladu o jejich doručení, resp. rozhodnutí o nich) přiřadit „vlastnosti“, které má mít samotný doklad o doručení námitek, třebaže informace o doručení námitek je v rozhodnutí o námitkách uvedena, a to z následujících důvodů.
18. Námitky, resp. rozhodnutí o nich, které byly přílohou návrhu, nejsou dokladem objektivně potvrzujícím datum doručení námitek zadavateli a zejména pak včasnost jejich doručení zadavateli, tedy zda byly v tomto ohledu splněny zákonem stanovené požadavky, které jsou kladeny na navrhovatele v souvislosti s podáním námitek a které mají vliv na možnost Úřadu o následném návrhu věcně rozhodnout [nejsou-li námitky podány včas a řádně, Úřad musí následný návrh podávaný před uzavřením smlouvy zamítnout jako podaný neoprávněnou osobou – k tomu srov. § 110 odst. 7 věta šestá a § 118 odst. 5 písm. c) zákona]. Rozdíl mezi námitkami a dokladem o doručení byl popsán výše (viz bod 15 odůvodnění rozhodnutí). Pokud jde o rozhodnutí o námitkách, ani to nemůže být považováno bez dalšího za doklad o doručení námitek, neboť obsahuje toliko neověřenou informaci o jejich doručení, zatímco doklad o doručení námitek by měl jednoznačně prokazovat samotné doručení takových námitek zadavateli. Zjednodušeně řečeno, přiložené námitky, resp. rozhodnutí o nich, neprokazují způsob doručení a dále také včasnost podaných námitek zadavateli, a nejsou tedy dokladem o jejich doručení, který je zákonodárcem, jednoznačně užitou formulací v ustanovení § 114 odst. 3 zákona, požadován.
19. V souvislosti se zde řešenou problematikou je možno ještě nad rámec uvedeného dodat, že v případech, kdy je požadován doklad o doručení písemnosti, musí se jednat o doklad prokazující způsob a dobu doručení, tedy je třeba, aby byl zajištěn písemný doklad stvrzující, že písemnost byla doručena nebo že poštovní zásilka obsahující písemnost byla dodána, včetně dne, kdy se tak stalo. V případě užití elektronických komunikací je možno za doklad o doručení považovat záznam (informaci), které jednotlivé elektronické prostředky umožňují, ze kterého je zřejmé datum a způsob doručení.
20. To, že samo rozhodnutí o námitkách, resp. tvrzení o datu (údaj o způsobu doručení absentuje) doručení námitek, nemůže být samo o sobě považováno za doklad o době jejich doručení, lze ostatně demonstrovat i pomocí argumentu a simili. Nelze jistě pochybovat o tom, že v situaci, kdy by navrhovatel učinil přílohou návrhu rozhodnutí zadavatele o odmítnutí námitek z toho důvodu, že byly doručeny opožděně, by Úřad nebyl oprávněn návrh bez dalšího zamítnout jako podaný neoprávněnou osobou podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona s odůvodněním, že má přeci k dispozici doklad o opožděném doručení námitek. Není-li pak tvrzení o opožděném doručení námitek dokladem o jejich skutečně opožděném doručení, nemůže být logicky ani tvrzení o jejich včasném doručení dokladem o tom, že byly skutečně doručeny včas (a řádně).
21. Úřad s ohledem na výše uvedené v daném případě nemá (a kvůli absenci dokladu jednoznačně prokazujícího způsob a dobu doručení námitek nemůže mít) na jisto postaveno, zda navrhovatel v souvislosti s podáním námitek splnil to, co mu zákon ukládá (a co má navrhovatel v souladu s ustanovením § 114 odst. 3 zákona právě prostřednictvím předmětného dokladu prokázat). Úřad v šetřeném případě sice má informaci, jakým způsobem navrhovatel hodlal námitky podat, když navrhovatel v námitkách uvedl „Doporučeně na dodejku a datovou schránkou“, nemá však z návrhu a jeho příloh postaveno na jisto, jakým způsobem byly námitky ve skutečnosti doručeny a hlavně kdy se tak stalo. V případě doručování do datové schránky je navíc zapotřebí rozlišovat okamžik dodání do datové schránky a okamžik přihlášení oprávněné osoby ve smyslu § 8 odst. 1 - 4 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, když teprve přihlášením oprávněné osoby je písemnost v soukromoprávním styku možno považovat za doručenou [k tomu srov. § 18a odst. 2 citovaného zákona]. Doklady přiložené k návrhu pak neumožňují ověřit, zda byla příslušná ustanovení dopadající např. na doručování námitek datovou schránkou (bylo-li tímto způsobem skutečně doručováno) jak navrhovatelem, tak zadavatelem správně vyložena a aplikována.
22. Návrh a jeho přílohy, kdy ovšem absentuje právě doklad o doručení námitek, není objektivním a tedy dostatečným podkladem pro to, aby Úřad posoudil včasnost doručení námitek zadavateli jako podmínky vedení správního řízení, kdy podle § 110 odst. 7 zákona je podání námitek řádně a včas podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele.
23. Zakotvením povinnosti učinit součástí návrhu doklad o doručení námitek zadavateli ve spojení s negativním následkem v podobě zastavení správního řízení v případě nesplnění uvedené povinnosti (bez možnosti odstranění tohoto nedostatku návrhu) je sledováno, aby Úřad mohl rychle a správně posoudit splnění procesních podmínek vedení správního řízení, a tedy aby postupy zadavatelů mohly být v zahájeném správním řízení Úřadem co nejdříve přezkoumány nebo správní řízení pro nesplnění podmínek řízení co nejdříve zastaveno, a tak bylo zamezeno bezdůvodnému blokování zadávacích řízení, resp. soutěží o návrh. Úřad dodává, že přesné stanovení okamžiku doručení námitek je klíčové pro stanovení počátku běhu dalších lhůt, jako je například zákonná tzv. blokační lhůta, ve které nelze uzavřít smlouvu. I ze zde předestřené argumentace Úřadu je evidentní, jaký dopad může mít skutečnost, že součástí návrhu navrhovatele nebyl doklad o doručení námitek, a že přiložení námitek resp. rozhodnutí o nich, které obsahuje neověřenou informaci o doručení námitek, nemůže nahradit doklad o jejich doručení.
24. Ani kombinace návrhu a námitek a rozhodnutí o námitkách, které navrhovatel přiložil k návrhu, nemohou nahradit zákonem požadovaný doklad o doručení námitek, ačkoliv v zásadě strany včasné doručení námitek nečiní sporným, neboť ze zaslaných písemností není zřejmé, zda byly námitky zadavateli skutečně doručeny dne 27. 10. 2015. Okolnost, že strany doručení námitek zadavateli nečiní sporným, ničeho nemění na skutečnosti, že Úřad má povinnost z moci úřední při přijetí návrhu ověřit, zda návrh splňuje všechny zákonem vyžadované náležitosti, kdy jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel nesplnil všechny požadavky, jež jsou na něj ustanovením § 114 odst. 3 zákona kladeny.
25. K uvedenému Úřad uvádí, že v dané věci by nebylo možno přijmout ani případnou argumentaci navrhovatele vycházející z ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu. Na šetřený případ nelze výše uvedená ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu, kde je v těchto ustanoveních in fine uvedeno „(...) písemnost se považuje za doručenou jen v případě, že adresát písemnosti její převzetí od příjemce uzná nebo že je z jeho postupu v řízení zjevné, že mu bylo doručeno." a dále, že „Písemného dokladu o doručení nebo dodání však není zapotřebí, je-li z postupu účastníka řízení v řízení zjevné, že mu bylo doručeno“ aplikovat, neboť jak dovodil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 As 2/2013-46 ze dne 24. 4. 2013, vztah mezi dodavatelem a zadavatelem je primárně vztahem soukromoprávním. Z uvedeného plyne, že doručování námitek zadavateli nepodléhá právní úpravě obsažené ve správním řádě. V této souvislosti nicméně Úřad pro úplnost dodává, že i v případě, že by se jednalo o písemnost doručovanou podle správního řádu, nic by to neměnilo na aplikaci zvláštní úpravy § 114 odst. 3 zákona, který stanoví povinnost přiložit k návrhu doklad o doručení námitek, o jehož nutných náležitostech bylo pojednáno výše. Nadto účelem doložení dokladu o doručení námitek není pouze ověření skutečnosti, že námitky byly zadavateli doručeny, a zadavatel se s nimi mohl seznámit, což je právě účelem ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu, kdy je v komentáři k těmto ustanovením uvedeno „jedná-li účastník v řízení tak, že je z jeho jednání zřejmé, že je mu obsah písemnosti znám, není písemného dokladu zapotřebí“[1], nýbrž i posouzení toho, zda byly splněny veškeré zákonem požadované náležitosti a podmínky (viz § 114 odst. 3 zákona a § 110 odst. 7 šestá věta zákona). Doklad o doručení námitek zadavateli má pro Úřad význam taktéž z hlediska zjištění počátku běhu blokační lhůty ve smyslu § 111 odst. 5 zákona, tedy pro zajištění efektivního průběhu správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v některém ze zadávacích řízení. Pro Úřad je tedy nezbytné mít na jisto postaveno přesné datum, kdy byly námitky zadavateli doručeny, nikoliv tedy pouze mít potvrzení, že se s námitkami zadavatel seznámil, jinými slovy pro Úřad není v této věci rozhodující pouze to, že námitky byly doručeny.
26. Závěrem tedy Úřad konstatuje, že z dokumentů zaslaných navrhovatelem (viz bod 10 odůvodnění tohoto rozhodnutí) pouze vyplývá informace navrhovatele o podání námitek v zákonné lhůtě (uvedeno přímo v návrhu) a dále informace zadavatele z přiloženého rozhodnutí o námitkách, že námitky byly doručeny dne 27. 10. 2015 a že se tak stalo v zákonné lhůtě, což však zároveň Úřadu neumožňuje si tuto skutečnost ověřit, přičemž ani shodná deklarace zadavatele a navrhovatele nemůže být pro Úřad ze shora podrobně uvedených důvodů dostačující, a dle Úřadu nelze ani na daný případ aplikovat ustanovení § 19 odst. 5 a 6 správního řádu, neboť Úřadu nepostačuje, že zadavatel nepopírá, popř. konkludentně potvrzuje, že mu byla písemnost doručena, nýbrž Úřad zároveň potřebuje ověřit i její náležitosti a prokazatelně, na základě objektivních podkladů zjistit přesné datum (s čímž je imanentně spojena i potřeba zjištění způsobu) jejího doručení.
27. Pro úplnost Úřad uvádí, že i na svých webových stránkách www.uohs.cz výslovně uvádí, že doklad o doručení námitek zadavateli musí být součástí návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy.
28. Zároveň zákon nepřipouští, jak již bylo uvedeno výše, aby navrhovatel tento nedostatek návrhu odstranil, neboť Úřad je v souladu s § 117a písm. d) zákona povinen správní řízení bez dalšího, v případě, že doklad o doručení námitek nebyl k návrhu připojen, zastavit.
29. Jelikož k návrhu navrhovatele ze dne 11. 11. 2015 nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli, což je dle § 117a písm. d) zákona bez dalšího důvodem pro zastavení řízení, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
1. statutární město Olomouc, Horní náměstí 583, 779 00 Olomouc
2. Mgr. Marek Hejduk, advokát, Urban & Hejduk s.r.o., advokátní kancelář, Jugoslávská 620/29, 120 00 Praha 2 – Vinohrady
3. Profi-tisk group s.r.o., Krakovská 201/14, 779 00 Olomouc – Nové Sady
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] JUDr. Josef Vedral, Ph.D. Správní řád. Komentář. Praha: BOVA POLYGON, 2012. s. 254. ISBN 978-80-7273-166-4.
|
