Č. j.: ÚOHS-R0127/2016/VZ-50450/2016/323/KKř
Brno 2. ledna 2017
V řízení o rozkladu ze dne 2. 5. 2016, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 4. 5. 2016, jenž podal zadavatel –
statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské nám. 196/1, 602 00 Brno – Brno – město, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 22. 3. 2016 MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jakubská 121/1, 602 00 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. 4. 2016, č. j. ÚOHS-S0154/2016/VZ-16533/2016/513/IHl, vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, výše specifikovaným zadavatelem při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu s názvem „Rekonstrukce hájovny Ořešín“, na kterou zadavatel uzavřel dne 16. 10. 2015 smlouvu o dílo s dodavatelem D.I.S., spol. s r.o., IČO 46975616, se sídlem Křižíkova 3009/72a, 612 00 Brno,
jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0154/2016/VZ-16533/2016/513/IHl ze dne 19. 4. 2016
r u š í m
a správní řízení ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení, zadavatelem, kterého se měl dopustit tím, že nedodržel způsob uveřejnění stanovený v § 147a odst. 1 písm. a) a § 147a odst. 2 citovaného zákona, když smlouvu o dílo na veřejnou zakázku malého rozsahu s názvem „Rekonstrukce hájovny Ořešín“ neuveřejnil na profilu ev. č. 60050368 na adrese http://sluzby.e-zakazky.cz/Profil-Zadavatele/c74afc13-ac57-46ce-8225-99826 ed87c64 a uveřejnil ji dne 20. 10. 2015 na profilu ev. č. 524103 na adrese http://www.e-zakazky.cz/Profil-Zadavatele/1298e98c-c868-4661-8e79-e926bee73544, přičemž v období minimálně od 17. 10. 2015 do 2. 11. 2015 v rozporu s § 8 odst. 2 vyhlášky č. 133/2012 Sb., o uveřejňování vyhlášení pro účely zákona o veřejných zakázkách a náležitostech profilu zadavatele, využíval více profilů zadavatele podle § 17 písm. w) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení současně,
z a s t a v u j i
neboť podle § 117a písm. f) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.
Odůvodnění
I. Postup zadavatele a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 11. 2. 2016 podnět, který inicioval na straně Úřadu namátkové šetření k ověření stěžovatelem tvrzených skutečností, přičemž prověřením profilů zadavatele – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské nám. 196/1, 602 00 Brno – Brno – město (dále jen „zadavatel“), Úřad zjistil, že zadavatel na veřejnou zakázku malého rozsahu „Rekonstrukce hájovny Ořešín“ (dále jen „veřejná zakázka“) uzavřel dne 16. 10. 2015 s dodavatelem smlouvu o dílo (dále jen „smlouva o dílo“) a tuto dne 20. 10. 2015 uveřejnil na profilu ev. č. 524103 s názvem zadavatele „Statutární město Brno, Městská část Brno-Ořešín“. Přitom z Věstníku veřejných zakázek dále vyplynulo, že vedle zmíněného profilu má zadavatel ve Věstníku veřejných zakázek evidovány i další platné profily zadavatele.
2. Na základě prošetření obdrženého podnětu a vlastních zjištění vydal Úřad příkaz č. j. ÚOHS-S0154/2016/VZ-10128/2016/513/IHl ze dne 11. 3. 2016 (dále jen „příkaz“), který byl zadavateli doručen dne 14. 3. 2016, přičemž tímto dnem bylo zahájeno správní řízení z moci úřední, když vydání příkazu bylo prvním úkonem v řízení. Proti příkazu podal zadavatel odpor ze dne 22. 3. 2016, jím se v souladu s § 150 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) příkaz ruší a správní řízení v dané věci pokračuje.
II. Napadené rozhodnutí
3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0154/2016/VZ-16533/2016/513/IHl ze dne 19. 4. 2016 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. konstatoval spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem tím, že tento nedodržel způsob uveřejnění stanovený v § 147a odst. 1 písm. a) a § 147 odst. 2 zákona, když smlouvu o dílo neuveřejnil na profilu ev. č. 60050368 na adrese http://sluzby.e-zakazky.cz/Profil-Zadavatele/c74afc13-ac57-46ce-8225-99826 ed87c64 a uveřejnil ji dne 20. 10. 2015 na profilu ev. č. 524103 na adrese http://www.e-zakazky.cz/Profil-Zadavatele/1298e98c-c868-4661-8e79-e926bee73544, přičemž v období minimálně od 17. 10. 2015 do 2. 11. 2015 v rozporu s § 8 odst. 2 vyhlášky č. 133/2012 Sb., o uveřejňování vyhlášení pro účely zákona o veřejných zakázkách a náležitostech profilu zadavatele (dále jen „vyhláška“), využíval více profilů zadavatele podle § 17 písm. w) zákona současně. Za shora popsaný správní delikt uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 1.000 Kč.
4. Úřad v napadeném rozhodnutí nejprve shrnul všechna relevantní ustanovení právních předpisů dopadajících na posuzovanou problematiku a dále zjištěné skutečnosti vyplývající zejména z Věstníku veřejných zakázek. Následně se Úřad věnoval právnímu posouzení dané věci, přičemž výkladem jednotlivých ustanovení doléhajících právních předpisů dospěl k závěru, že územním samosprávným celkem je toliko obec či statutární město, nikoliv městské obvody a městské části, které nejsou samostatnými subjekty nadanými právní osobností, resp. nejsou zadavateli ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona, když tyto nemohou uzavírat smlouvy na plnění veřejné zakázky či spíše mohou tak činit pouze za zadavatele. Tento dílčí závěr, tedy že zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona je pouze statutární město Brno, nikoliv jeho městské části, Úřad konfrontoval se zjištěním, že k datu 20. 10. 2015, kdy zadavatel uveřejnil smlouvu o dílo na plnění předmětu veřejné zakázky na profilu ev. č. 524103 dostupné na http://www.e-zakazky.cz/Profil-Zadavatele/1298e98c-c868-4661-8e79-e926bee73544, měl zadavatel platných více profilů. S ohledem na smysl profilu zadavatele (tj. dostupnost informací a dokumentů na jednom místě) Úřad konstatoval, že užíváním vícera profilů zadavatele může dojít k ataku zásady transparentnosti, nadto je takový stav v rozporu s ustanovením § 8 odst. 2 vyhlášky, které zakazuje zadavateli současně využívat více profilů, což Úřad vyložil tak, že pojem „využívat“ značí již samotnou existenci aktivního profilu. K tomu Úřad uzavřel, že existence více profilů zadavatele není v souladu s ustanovením § 8 odst. 2 vyhlášky, nadto ztěžuje veřejnosti možnost kontroly vynakládání veřejných prostředků zadavatelem.
5. Uloženou pokutu Úřad, po ověření, zda-li nezanikla deliktní odpovědnost zadavatele, odůvodnil tak, že při stanovení výše sankce za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona zadavatelem vzal v úvahu závažnost správního deliktu, zejména způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán. Z hlediska způsobu a okolností spáchání správního deliktu Úřad přihlédl zejména k tomu, že byl ztížen přístup k informaci o uzavřené smlouvě o dílo, když tato byla uveřejněna v rozporu se způsobem uveřejnění stanoveným zákonem na jednom z více platných profilů zadavatele. Stran polehčujících okolností Úřad zohlednil, že narušení možnosti veřejné kontroly v případě předmětné veřejné zakázky lze s ohledem na její cenu považovat za zásah do veřejného zájmu chráněného zákonem nízké intenzity. Při zvažování výše sankce Úřad přihlédl ve prospěch zadavatele i ke skutečnosti, že zadavatel smlouvu o dílo na jiném profilu uveřejnil, a tudíž nemohlo dojít k zásadnímu omezení veřejné kontroly. Žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti v souvislosti se spácháním správního deliktu nebyly Úřadem shledány. Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž přihlédl, vedle obsahu obou obecných funkcí právní odpovědnosti (tj. represivní a preventivní), také k ekonomické situaci zadavatele, když uložená pokuta ve výši 1.000 Kč nemůže nepříznivě ovlivnit činnost zadavatele, který hospodaří s prostředky v řádu miliard Kč.
6. Dne 13. 5. 2016 vydal Úřad opravné rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0154/2016/VZ-20721/2016/513/IHl (dále jen „opravné rozhodnutí“), kterým podle § 70 správního řádu rozhodl tak, že se ve výroku I. napadeného rozhodnutí text „a § 147 odst. 2 citovaného zákona“ nahrazuje textem „a § 147a odst. 2 citovaného zákona“. Tytéž změny Úřad prostřednictvím výroků II. a III. opravného rozhodnutí provedl též v bodě 54. a 58. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Uvedené Úřad odůvodnil tak, že se jedná o zřejmou nesprávnost v písemném vyhotovení rozhodnutí, kterou může správní orgán z moci úřední opravit, a to tím spíše, když opravou rozhodnutí nedojde ke změně skutkových zjištění a provedeného právního hodnocení.
III. Námitky rozkladu
7. Dne 4. 5. 2016 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 2. 5. 2016. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 19. 4. 2016. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
8. Zadavatel považuje napadené rozhodnutí za vnitřně rozporné a nepřezkoumatelné, přičemž výrok I. napadeného rozhodnutí je nadto dle zadavatele stižen vadou aplikace nesprávné právní normy. První okruh rozkladové argumentace se dotýká nové a platné právní úpravy zakotvené v zákoně č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“), jež výslovně v § 214 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek připouští možnost využívat vlastní profil zadavatele provozními jednotkami s funkční samostatností, kteroužto jsou dle zadavatele i městské části. Správnost postupu zadavatele dle jeho přesvědčení ostatně vyplývá i ze skutečnosti, že dlouhodobě byla existence vícera profilů zadavatele Úřadem připouštěna, resp. nesankciována. V této souvislosti zadavatel upozorňuje na klasickou zásadu „in dubio mitius“ ovládající (správní) trestání, podle níž má být v pochybnostech (tj. též při vícerém výkladu zákona) rozhodováno mírněji. Nadto zadavatel postup Úřadu označuje za nesouladný se základními zásadami činnosti správních orgánů, zejména pak s § 3 odst. 3 správního řádu.
9. Rozkladem zadavatel brojí i proti údajné nepřezkoumatelnosti výroku I. napadeného rozhodnutí, a to pro odkaz Úřadu na ustanovení § 147 odst. 2 zákona, které na posuzovanou věc nedopadá. Zároveň je ale přesvědčen, že se nemohl dopustit ani porušení § 147a odst. 1 písm. a) zákona, neboť smlouvu o dílo na profilu zadavatele uveřejnil, a tedy nemohlo dojít k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, jenž postihuje pouze nesplnění povinnosti uveřejnění stanovené v zákoně. Podle zadavatele lze spáchání správního deliktu jednoznačně zkonstatovat pouze tehdy, pokud zadavatel poruší povinnost uveřejnění vyplývající ze zákona, nikoliv vyhlášky. Proto závěr o správním deliktu nelze odůvodnit toliko porušením pravidla chování v zákoně neuvedeném nebo na nějž není v dotčených ustanoveních zákona odkazováno. V tomto kontextu zadavatel dodává, že nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí je dána i tím, že napadené rozhodnutí trpí vnitřním logickým rozporem, a to když Úřad na jednu stranu tvrdí, že zadavatel disponuje více platnými profily, avšak na druhou stranu mezi nimi z pohledu uveřejňovací povinnosti rozlišuje.
10. Poslední okruh rozkladové argumentace se dotýká absurdnosti dopadů závěrů přijatých Úřadem v porovnání s principem racionálního zákonodárce. Zadavatel je přesvědčen, že Úřad zahájeným správním řízením dostatečně nešetří práva zadavatele nabytá v dobré víře a značně zasahuje do jeho legitimního očekávání, resp. předvídatelnosti rozhodovací praxe. Pro podporu svých tvrzení zadavatel poukazuje na přiléhavé nálezy Ústavního soudu České republiky, kterých se tímto dovolává s odkazem na předešlý setrvalý přístup Úřadu k městským obvodům a částem, jímž Úřad konstantně přiznával určitý zadavatelský status, čímž nastolil předestřenou rozhodovací praxi. V této souvislosti zadavatel poukazuje na údajnou absurdnost závěrů Úřadu ve vztahu k České republice a jejím jednotlivým organizačním složkám (např. Úřad vlády České republiky, Ústavní soud, soudy, ministerstva atd.), které rovněž nemají právní osobnost a neměly by tedy logikou Úřadu disponovat vlastními profily zadavatele. Zadavatel je přesvědčen, že takový výklad zcela jistě nemůže být v souladu s axiomem racionálního zákonodárce a vnitřní bezrozpornosti a konzistentnosti právního řádu. Úřad měl dle zadavatele tedy zvolit teleologický výklad a zjišťovat úmysl zákonodárce sledovaný přijetím § 8 odst. 2 vyhlášky a přitom šetřit dobrou víru a legitimní očekávání zadavatele. V rozkladu zadavatel opět v plném rozsahu odkazuje na argumentaci poukazující na důvodové zprávy k zákonu a k zákonu o zadávání veřejných zakázek, stejně jako na stanovisko expertní komise Ministerstva pro místní rozvoj.
Závěr rozkladu
11. Zadavatel z důvodu účelnosti nejdříve navrhuje spojení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0154/2016 vedeného se zadavatelem a správního řízení s totožným skutkovým stavem sp. zn. ÚOHS-S0148/2016 vedeném se Statutárním městem Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava, Ostrava – Moravská Ostrava a Přívoz, do společného řízení v souladu s § 140 správního řádu. Účelnost zadavatel spatřuje ve skutkové totožnosti obou řízení, pročež musí být i samotná rozhodnutí o podaných rozkladech totožná.
12. Vzhledem k tomu, že zadavatel považuje napadené rozhodnutí za učiněné v rozporu se zákonem, navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, neboť nedošlo k porušení zákona.
IV. Řízení o rozkladu
13. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
14. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
15. Úřad tím, že v napadeném rozhodnutí rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výroku I. a II., nerozhodl správně a v souladu se zákonem, a to primárně s ohledem na novou právní úpravu, pročež napadené rozhodnutí nemůže obstát. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu, spolu s § 117a písm. f) zákona.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení
16. Nejprve považuji za vhodné vyjasnit otázku, jakého právního předpisu se v předmětném řízení o rozkladu užije. V době, kdy probíhalo správní řízení před Úřadem a bylo vydáno napadené rozhodnutí, byl v účinnosti zákon, avšak v průběhu řízení o rozkladu nabyl účinnosti zákon o zadávání veřejných zakázek. Podle části čtrnácté – přechodných a závěrečných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek, konkrétně § 273 odst. 1 mimo jiné platí, že pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek k zahájení řízení o správních deliktech před Úřadem podle zákona, dokončí se taková řízení podle zákona (tj. zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek). Tato řízení před orgánem dohledu tedy, ač svým trváním a průběhem zasahují do účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, a přestože nebyla skončena za účinnosti zákona, dokončí se podle právní úpravy účinné v době jejich zahájení. Právě uvedené pravidlo v sobě reflektuje zohlednění právní jistoty a legitimního očekávání účastníků řízení, stejně jako obecnou zásadu zákazu retroaktivity. I přes právě uvedené, tedy že se řízení o rozkladu dokončí podle zákona, je třeba s ohledem na následně uváděné skutečnosti v právě řešeném případě posoudit či zohlednit rovněž relevantní ustanovení účinného zákona o zadávání veřejných zakázek.
17. Podle čl. 10 Ústavy, vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, jsou součástí právního řádu; stanoví-li mezinárodní smlouva něco jiného než zákon, použije se mezinárodní smlouva.
18. Na mezinárodní úrovni lze poukázat na čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech publikovaného ve Sbírce zákonů jako vyhláška ministra zahraničních věcí č. 120/1976 Sb. (dále jen „Mezinárodní pakt o občanských a politických právech“), jímž je Česká republika vázána, kde je uvedeno, že nikdo nesmí být potrestán za čin, který nebyl trestný podle zákona v době, kdy byl spáchán. Pachateli nelze uložit vyšší trest, než dovoluje uložit zákon účinný v době, kdy byl trestný čin spáchán. Nový zákon má zpětnou působnost pouze tehdy, jestliže je pro pachatele příznivější. Na vnitrostátní úrovni úpravy ochrany základních lidských práv je nutno upozornit na čl. 40 odst. 6 ústavního zákona - usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Listina“), kde je stanoveno, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.
19. V Listině uvedený pojem „trestnost“ činu se v doktríně českého trestního práva vykládá jako souhrn všech podmínek, které jsou trestněprávně relevantní pro výrok o vině a trestu. Mezi takové podmínky patří například okolnosti vylučující protiprávnost či podmínky promlčení trestného činu (Jelínek, J. a kol.: Trestní právo hmotné. 2. Vydání. Praha: Leges, 2010, 912 s., s. 61). Byť se ve správním právu obvykle neužívá pojem trestnost, lze dovodit, že ustanovení výše uvedených lidskoprávních pramenů dopadají přímo i na úpravu odpovědnosti za správní delikty.
20. „Evropská úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod v čl. 6 odst. 1 větě první uvádí, že každý má právo na to, aby jeho záležitost byla spravedlivě, veřejně a v přiměřené lhůtě projednána nezávislým a nestranným soudem, zřízeným zákonem, který rozhodne o jeho občanských právech a závazcích nebo o oprávněnosti jakéhokoli trestního obvinění proti němu. Zároveň z judikatury Evropského soudu pro lidská práva vyplývá, že pod pojem „trestní obvinění“ nelze zařadit pouze taková jednání, která jsou trestným činem ve smyslu vnitrostátní právní úpravy. Trestním obviněním, které projednává a rozhodne o něm soud v plné jurisdikci, jsou i jednání, která jsou podle vnitrostátní úpravy přestupkem. Plnou jurisdikci je podle judikatury Evropského soudu pro lidská práva třeba chápat tak, že čl. 6 odst. 1 nerozlišuje skutkové okolnosti a právní otázky; stejně jako právní otázky mají i skutkové okolnosti význam pro výsledek řízení. Právo na soud a na jurisdikční řešení sporu platí jak pro právní, tak i pro skutkové otázky (Rozsudek ve věci Le Compte et al. z roku 1961)“. Výše uvedené nalezneme v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 12. 2005, č. j. 3 As 57/2004-42, a podstatný je pro nyní šetřenou věc závěr, že pokud se hovoří o trestním obvinění, lze pod tento pojem podřadit i přestupky. Pokud lze pod pojem trestního obvinění podřadit přestupky, tím spíše pod tento pojem bude možno podřadit i tzv. jiné správní delikty, potažmo správní delikty podle § 120 a násl. zákona.
21. Ve stejném duchu se vyslovil i Nejvyšší správní soud např. ve svém rozsudku ze dne 13. 6. 2008, č. j. 2 As 9/2008-88, kde konstatoval, že „jakkoliv totiž Listina výslovně hovoří pouze o trestných činech, stejně jako český překlad Mezinárodního paktu, podle ustálené judikatury českých soudů a mezinárodních soudních orgánů, stejně jako podle převažujících doktrinálních názorů, lze aplikovat zásady trestního práva i pro účely správního práva trestního. V současné doktríně sice existují i názory odmítající použití analogie v případě norem správního práva trestního v otázce posuzování viny a trestu, nicméně většina autorů se na přípustnosti takového použití analogie (za předpokladu, že jde o analogii ve prospěch pachatele) shodne. Toto stanovisko potvrzuje i judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu (viz např. nálezy Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 611/01 a II. ÚS 192/05 nebo rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 6 A 126/2002, 2 A 1018/2002-OL-29 a 2 As 69/2003)“.
22. Z časového hlediska je nutné v rámci správního trestání považovat za stěžejní pravidlo, že trestnost správního deliktu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje pouze tehdy, jestliže je to pro pachatele příznivější, jak vyplývá z výše uvedených lidskoprávních pramenů práva.
23. Důvodem uplatňování pravidla použití pozdější právní úpravy v případě, že je pro pachatele (v tomto správním řízení pro zadavatele) správního deliktu výhodnější, je závazek České republiky vyplývající z Mezinárodního paktu o občanských a politických právech, a tomu odpovídající základní právo pachatele dle Listiny, řídit se v případě, že pozdější právní úprava hodnotí správní delikt příznivěji než úprava dřívější, právě touto pozdější právní úpravou a nikoli trvat na předchozím přísnějším posouzení. Úřad je tedy nejprve povinen čin zadavatele subsumovat pod relevantní ustanovení zákona a zjistit, zda nedošlo k jejich změně či zrušení. Pokud došlo ke změně právní úpravy, je třeba porovnat, která úprava je pro zadavatele příznivější.
24. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 4. 2011, č. j. 1 As 24/2011-79 vyplývá, že „na rozdíl od občanského soudního řádu (§ 154 odst. 1) a soudního řádu správního (§ 75 odst. 1) neobsahuje správní řád konkrétní ustanovení, jež by zakotvovala zásadu, že pro rozhodování správního orgánu je rozhodující skutkový a právní stav v době vydání rozhodnutí […] Rozhodování správního orgánu podle skutkového stavu v době vydání rozhodnutí tedy vyplývá přímo z povahy správního řízení, které směřuje k vydání konstitutivního správního rozhodnutí. Teprve právní mocí takového rozhodnutí vzniká, mění se či zaniká právo a povinnost. Tento postup je brán jako samozřejmý a zavedený v historii správního řízení”. Změna právní úpravy je relevantní v době rozhodování Úřadu v prvním stupni i ve správním řízení o rozkladu, protože správní řízení tvoří jeden celek a správní orgán je povinen rozhodovat podle právního předpisu účinného v době svého rozhodování. Úřad je zároveň povinen až do vydání pravomocného rozhodnutí ve věci z moci úřední zkoumat, zda nenastaly okolnosti vylučující protiprávnost určitého jednání.
25. Jak již řečeno v úvodu této části odůvodnění rozhodnutí, v době, kdy probíhalo správní řízení před Úřadem, byl platný a účinný zákon, v jehož mezích vydal Úřad napadené rozhodnutí. Úřad přitom vycházel z předpokladu, že městská část či městský obvod není zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona, dále z definice profilu zadavatele podávané v § 17 písm. w) zákona a z ustanovení § 8 odst. 2 vyhlášky, podle nějž zadavatel není oprávněn využívat k uveřejnění informací o svých veřejných zakázkách současně více profilů zadavatele. Na základě těchto dílčích zjištění učinil Úřad závěr, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. b) zákona, spočívajícím v nesplnění povinnosti uveřejnění stanovené zákonem nebo v nedodržení způsobu uveřejnění stanoveného zákonem. K danému závěru Úřad dospěl výkladem jednotlivých, výše uvedených, ustanovení zákona a vyhlášky, neboť zde nebylo explicitní ustanovení, jež by ukotvovalo či naopak zapovídalo možnost disponovat vlastním profilem zadavatele v případě provozní jednotky zadavatele s funkční samostatností při zadávání veřejných zakázek nebo jejich částí. Jinými slovy řečeno, zadavatel, jakožto územně samosprávný celek nadaný právní osobností, nebyl oprávněn využívat k uveřejnění informací o svých veřejných zakázkách současně více profilů zadavatele, přičemž zákon nepostavil najisto, zda lze na městské obvody a městské části nazírat jako na samostatné zadavatele, byť tyto nejsou nadány právní osobností. Zákon tedy výslovně nepřiznával postavení zadavatele jeho provozním jednotkám, pod něž by bylo lze podřadit rovněž městské obvody a městské části, z čehož Úřad dovodil stěžejní závěr, klíčový pro celé posouzení dané věci, a tedy že zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. c) zákona je toliko statutární město, nikoliv jeho jednotlivé městské obvody/části, pročež je v souladu s § 8 odst. 2 vyhlášky akceptovatelný toliko jeden profil zadavatele společný jak pro statutární město, tak pro jeho jednotlivé městské části a obvody. Za takto nastavených podmínek tedy Úřad vydal napadené rozhodnutí, které bylo poplatné tehdejší platné a účinné právní úpravě, a to když sankcionovalo zadavatele za využívání více profilů zadavatele, které však fakticky náležely jednotlivým městským obvodům a městským částem.
26. Během řízení o rozkladu vešel ke dni 1. 10. 2016 v účinnost zákon o zadávání veřejných zakázek, který mimo jiné právní předpisy zrušuje též zákon (čímž však není dotčena jeho aplikace po přechodnou dobu pro případy, na něž pamatují přechodná ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek). Zákon o zadávání veřejných zakázek, jakožto výsledek transpozice evropských zadávacích směrnic přijatých v únoru roku 2014 Radou Evropské unie, přináší vedle celé plejády změn také jasné ukotvení oprávnění provozní jednotky zadavatele nadané funkční samostatností při zadávání veřejných zakázek nebo jejich částí užívat k uveřejnění informací o svých veřejných zakázkách vlastní profil zadavatele. Mezi provozní jednotky, jak zákon o zadávání veřejných zakázek obecně nazývá různé vnitřní organizační útvary zadavatele, se bezesporu z vůle zákonodárce počítají rovněž městské obvody a městské části, jak ostatně vyplývá z důvodové zprávy k zákonu o zadávání veřejných zakázek, kde jsou tyto útvary, vedle například fakult vysokých škol, organizačních složek státu či odštěpných závodů obchodních společností, jmenovány. Ustanovení § 214 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek tedy explicitně zavádí možnost provozních jednotek, tj. mimo jiné městských obvodů a městských částí, disponovat vlastním profilem zadavatele, přičemž užívání společného profilu statutárního města pro veškeré městské části/obvody není povinností, ale alternativou k předestřené možnosti. K tomu shodně důvodová zpráva k zákonu o zadávání veřejných zakázek, kde se konstatuje, že „[p]rovozní jednotka zadavatele s funkční samostatností při zadávání veřejných zakázek podle § 17 je oprávněna využívat pro uveřejňování informací svůj vlastní profil zadavatele. Tím není dotčena možnost zadavatele zřídit profil zadavatele pro všechny své provozní jednotky společný“.
27. Vzhledem k tomu, že městské obvody a městské části jsou obecně provozní jednotkou zadavatele ve smyslu § 17 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek, a to když jim zadavatelé zpravidla prostřednictvím statutu (popřípadě jiného dokumentu) svěřují konkrétní pravomoc zadávat určité veřejné zakázky, je třeba říci, že městské obvody a městské části mohou v souladu s § 214 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek využívat vlastní aktivní profil zadavatele, avšak to vždy pouze jeden, neboť nadále se uplatní pravidlo, podle nějž zadavatelé, potažmo též jejich provozní jednotky, nejsou oprávněni využívat k uveřejnění informací o svých veřejných zakázkách současně více profilů zadavatele, které jsou ve Věstníku veřejných zakázek označeny jako aktivní.
28. Přestože tedy zákon o zadávání veřejných zakázek městským obvodům a městským částem shodně se zákonem výslovně nepřisuzuje postavení zadavatele ve smyslu § 4 zákona o zadávání veřejných zakázek, staví do budoucna najisto, že tyto jednotky mohou disponovat vlastním profilem zadavatele, na němž uveřejňují v souladu s odpovídajícími ustanoveními ukotvujícími uveřejňovací povinnost informace o vlastních veřejných zakázkách.
29. Z hlediska dnešní platné a účinné právní úpravy je tedy obecně možné, aby městské obvody a městské části využívaly k uveřejnění informací o svých veřejných zakázkách vlastní profil zadavatele, pokud jsou tyto nadány funkční samostatností při zadávání veřejných zakázek nebo jejich částí. Z uvedeného tedy plyne, že zadával-li by zadavatel, resp. odpovídající městská část, předmětnou veřejnou zakázku za účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, mohla by jednoznačně smlouvu o dílo uveřejnit na svém aktivním profilu zadavatele, jelikož tuto možnost výslovně připouští § 214 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek. K tomu tedy mohu uzavřít, že městská část/obvod může napříště v souladu s posledně jmenovaným ustanovením disponovat vlastním profilem zadavatele, na němž pak bude uveřejňovat informace o svých veřejných zakázkách tak, jak stanoví relevantní právní předpis.
30. V této souvislosti považuji zároveň za nutné (mimo již výše předestřené argumentace ve prospěch pravidla spočívajícího v aplikaci příznivější právní úpravy při správním trestání) upozornit na přiléhavý rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 10. 2004 evidovaný pod č. j. 6 A 126/2002 - 27, v němž zdejší soud mimo jiné uvedl: „[t]o, že žalobce se podle zjištění správních orgánů dopustil deliktu za účinnosti starého práva, ještě eo ipso neznamená, že mu také za tyto delikty podle starého práva může být bez dalšího uložena sankce. Takový názor by ve svých důsledcích znamenal, že tu může dojít k uložení trestu za něco, co nové právo vůbec nesankcionuje, a tedy i k přímému porušení zásady vyslovené v čl. 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod.“
31. Na základě výše uvedeného jsem tedy povinen aplikovat výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudit případ podle § 214 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, neboť jsem po posouzení obou právních úprav (tj. zákona a zákona o zadávání veřejných zakázek) dospěl k závěru, že je předmětné ustanovení pro zadavatele příznivější. Při zvažování příznivosti právní úpravy jsem vycházel ze skutečnosti, že se zřetelem na zákon o zadávání veřejných zakázek, který nabyl účinnosti v době po vydání napadeného rozhodnutí, ale současně před vydáním druhostupňového rozhodnutí, městská část či městský obvod může disponovat vlastním profilem zadavatele, má-li tato městská část, popřípadě obvod funkční samostatnost při zadávání veřejných zakázek. Existence profilu zadavatele v dispozici městské části/obvodu je tedy zákonem o zadávání veřejných zakázek aprobována, a to aniž by profil zadavatele byl zároveň přisuzován samotnému územnímu samosprávnému celku, pročež tedy nelze říci, že by zadavatel porušil závazné pravidlo spočívající v jeho oprávnění využívat k uveřejnění informací o veřejných zakázkách toliko jediný profil zadavatele, nikoliv vícero profilů zadavatele současně.
32. Úřad tedy postup zadavatele spočívající v konstatovaném nedodržení způsobu uveřejnění stanoveného v § 147a odst. 1 písm. a) a § 147a odst. 2 zákona posoudil jako deliktní jednání, když jej podřadil pod skutkovou podstatu správního deliktu jmenovaného v § 120 odst. 1 písm. b) zákona. Přesto je třeba v řízení o rozkladu v souladu s článkem 40 odst. 6 Listiny zohlednit skutečnost, že v současné době (za účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek) je výslovně možné, aby městské obvody a městské části využívaly vlastní profil zadavatele tak, jak stanoví § 214 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, aniž by tato skutečnost šla jakkoliv k tíži zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek. Proto nyní musím uvést, že ačkoliv před účinností zákona o zadávání veřejných zakázek dle závěrů Úřadu zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, po jeho účinnosti se již jednoznačně jednalo o postup secundum legem.
33. Při posuzování daného případu jsem tedy přihlédl pro zadavatele k příznivější právní úpravě a na základě toho mohu učinit závěr, že dříve údajně závadné jednání zadavatele je po účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek výslovně dovolené, a proto nemůže být nyní, s přihlédnutím k článku 40 odst. 6 Listiny, ze strany správního orgánu sankcionováno.
34. Nad rámec těchto zjištění, které samy o sobě postačí ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, považuji za vhodné se stručně vyjádřit rovněž ke skutečnosti, že i kdyby nedošlo v řízení o rozkladu k nabytí účinnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, měl bych za to, že se předmětný delikt zadavatele nestal, a to z následujících důvodů. Skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona předpokládá nesplnění povinnosti uveřejnění či nedodržení způsobu uveřejnění stanoveného zákonem. Samotný zákon přitom v § 147a odst. 1 písm. a) zákona stanoví toliko povinnost zadavatele uveřejnit na svém profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků. Ustanovení § 17 písm. w) zákona vedle definice profilu zadavatele obsahuje také odkaz na prováděcí právní předpis, který stanoví požadavky na náležitosti profilu zadavatele. Tímto prováděcím právním předpisem je vyhláška, jež v § 8 odst. 2 stanoví pravidlo, podle nějž zadavatel není oprávněn využívat k uveřejnění informací o svých veřejných zakázkách současně více profilů zadavatele (čímž ovšem není dotčeno právo zadavatele současně využívat elektronické tržiště veřejné správy nebo Národní elektronický nástroj jako svůj profil zadavatele). Odhlédnu-li od skutečnosti, že předmětné pravidlo nelze prostým výkladem považovat za náležitost profilu, pak je zřejmé především to, že dané omezení či povinnost zadavatele je stanovena v podzákonném právním předpisu, nikoliv v zákoně samotném, jak vyžaduje výslovné znění § 120 odst. 1 písm. b) zákona. Pokud tedy byl zadavatel dle § 147a odst. 1 písm. a) zákona povinen uveřejnit smlouvu o dílo na svém profilu zadavatele, pak tato povinnost byla splněna dnem jejího uveřejnění na profilu ev. č. 524103 na adrese http://www.e-zakazky.cz/Profil-Zadavatele/1298e98c-c868-4661-8e79-e926bee73544. Zákon jasně hovoří o profilu zadavatele, který má mít náležitosti stanovené vyhláškou, avšak ze seznamu platných profilů je zřejmé, že zadavatel disponuje více platnými profily, na které je třeba hledět jako na rovnocenné. Úřadu nepřísluší mezi platnými profily zadavatele jakkoliv selektovat a určovat jejich význačnost, nadto ještě podle kritéria názvu profilu. Pokud tedy objektivně nelze říci, resp. nelze mezi ekvivalentními profily zadavatele zvolit, který profil zadavatele je „hlavní“ či „více příslušející“ zadavateli, když tyto stojí vedle sebe, pak nelze zároveň ani říci, že by zadavatel předmětnou povinnost uveřejnění smlouvy na profilu zadavatele nenaplnil. Byla-li tedy řešená uveřejňovací povinnost zadavatele naplněna, nemohlo dojít k porušení § 147a odst. 1 písm. a) zákona a tedy nemohla být naplněna ani skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, neboť zadavatel dodržel způsob uveřejnění stanovený zákonem (tj. § 147a odst. 1 písm. a) a § 147a odst. 2 písm. a) zákona).
35. Jak již bylo řečeno, vyhláška, která opravňuje zadavatele disponovat pouze jedním profilem zadavatele, je podzákonným právním předpisem, který byť je závazný, je předpisem nižší právní síly než zákona a nelze jej z pohledu teorie práva stavět na stejnou úroveň a určovat v něm povinnosti, které by pak správní orgán (v daném případě ještě zcela nejasnou konstrukcí) vtahoval do zákona či z něj odvozoval jeho porušení, jak předpokládá § 120 odst. 1 písm. b) zákona. K tomu mohu uvést závěry Nejvyššího správního soudu prezentované v rozsudku č. j. 8 As 6/2011-120 ze dne 3. 4. 2012, který s oporou v nálezu Ústavního soudu České republiky sp. zn. Pl. ÚS 5/01 konstatuje, že „prováděcím právním předpisem sice mohou být jednotlivcům ukládány povinnosti, ovšem nikoliv povinnosti primární, tedy tyto základní povinnosti musí být stanoveny alespoň rámcově, ale přitom dostatečně jasně a určitě zákonem, který potom podzákonný právní předpis pouze upřesňuje“. Ze zákona (rozdílně od účinného zákona o zadávání veřejných zakázek – viz § 124 odst. 2 jmenovaného zákona) však povinnost zadavatelů mít toliko jeden platný profil zadavatele nevyplývá, resp. zákon tuto situaci vůbec neřeší, pročež se domnívám, že Úřadem dovozená povinnost disponovat pouze jedním profilem zadavatele byla stanovena pouze § 8 odst. 2 vyhlášky jako primární povinnost, bez náležitých indicií vycházejících ze samotného zákona. Tuto zřejmou nejasnost či spíše nepřehlednost je tak nutno přičíst k tíži normotvůrci, a nikoliv adresátovi těchto právních norem, a to tím spíše, byla-li by mu na základě takových ustanovení určena sankce.
36. I přes právě uvedené je třeba říci, že zadavateli, jakožto osobě odpovědné za řádný průběh zadávacího řízení, včetně souvisejících povinností – při konkretizaci na daný případ právě za uveřejnění smlouvy o dílo na profilu zadavatele, měl být textový obsah vyhlášky znám. Proto bych nemohl postup zadavatele označit za správný, když tento zcela ignoroval závazná ustanovení vyhlášky, avšak s ohledem na uvedené nelze říci, že by tímto postupem došlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.
37. Na závěry popsané v bodech 34. až 36. odůvodnění tohoto rozhodnutí je však nutno nazírat jako na podpůrné, jdoucí nad rámec tohoto rozhodnutí, neboť pro právě posuzovanou problematiku, resp. pro výrok o zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení je primární, že v době, kdy probíhalo řízení o rozkladu, nabyl účinnosti zákon o zadávání veřejných zakázek, který obsahuje pro zadavatele příznivější právní úpravu, k níž jsem povinen při posuzování trestnosti určitého deliktního jednání vždy přihlédnout.
38. Na základě skutečností uváděných výše v tomto rozhodnutí konstatuji, že napadené rozhodnutí neobstojí, pročež jsem jej z důvodu procesní ekonomie nejen zrušil, ale rovněž jsem správní řízení zastavil podle § 90 odst. 1 písm. a) správního řádu v návaznosti na § 152 odst. 5 písmeno a) správního řádu, spolu s § 117a písm. d) zákona, podle nějž Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona. V postupu zadavatele jsem neshledal porušení právních předpisů, a tudíž konstatuji, že se delikt, zjištěný Úřadem ve výroku I. napadeného rozhodnutí, nestal. Toto rozhodnutí o zrušení a zastavení řízení v souladu s výše citovanými ustanoveními, jímž se plně vyhovuje podanému rozkladu zadavatele, nemá význam pro náhradu škody, ani pro právní nástupce účastníků ve smyslu ustanovení § 90 odst. 4 správního řádu, proto jsem přistoupil k jeho vydání.
Závěr
39. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že napadené rozhodnutí je nesprávné, jsem dospěl k závěru, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení.
40. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jakubská 121/1, 602 00 Brno
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.
|
