Č. j.: ÚOHS-S0319/2011/VZ-07618/2017/513/IHl
Brno: 1. března 2017
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 8. 2011 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 16. 1. 2017 Advokátní kanceláří Brož, Sedlatý s.r.o., IČO 24827452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3,
ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a g) citovaného zákona o veřejných zakázkách zadavatelem při zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Dodávky náhradních dílů pro autobusy“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 9. 2010 na základě odeslání ze dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60050221, ve znění opravy ze dne 26. 10. 2010, do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 22. 9. 2010,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Dodávky náhradních dílů pro autobusy“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 9. 2010 na základě odeslání ze dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60050221, ve znění opravy ze dne 26. 10. 2010, do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 22. 9. 2010, zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 citovaného zákona ve spojení s § 44 odst. 1 citovaného zákona, když v zadávacích podmínkách citované veřejné zakázky současně stanovil požadavek v bodu 8. zadávací dokumentace „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele.“ a obchodní podmínku v čl. 1.3. návrhu smlouvy „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku…“, čímž došlo k diskriminaci a odrazení těch zahraničních dodavatelů od podání nabídek, kteří by jinak byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 7. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem KAR Hradec Králové, s. r. o., IČO 25962621, se sídlem Na Ostrově 177, 537 01 Chrudim.
II.
Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s § 110 odst. 7 citovaného zákona odmítnul rozhodnutím ze dne 18. 11. 2010 námitky proti zadávacím podmínkám ze dne 11. 11. 2010 podané stěžovatelem – V.A.R. s. r. l., Ricambi Equivalenti Bus, C.so F.lli Cervi 23/2, 100 93 Collegno (TO), Itálie – v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Dodávky náhradních dílů pro autobusy“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 9. 2010 na základě odeslání ze dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60050221, ve znění opravy ze dne 26. 10. 2010, do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 22. 9. 2010, z důvodu neuvedení újmy, která tomuto stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla, ačkoliv hrozící újma stěžovatelem ve výše uvedených námitkách specifikována byla.
III.
Za spáchání správních deliktů uvedených v bodech I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 450 000,- Kč(čtyři sta padesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“),[1] obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 (dále též jen „zadavatel“), ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 16. 1. 2017 Advokátní kanceláří Brož, Sedlatý s.r.o., IČO 24827452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka náhradních dílů pro autobusy“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 9. 2010 na základě odeslání ze dne 14. 9. 2010 pod evidenčním číslem 60050221, ve znění opravy ze dne 26. 10. 2010, a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 22. 9. 2010 (dále jen „veřejná zakázka“). Podatel podnětu mimo jiné poukazoval na skutečnost, že zadavatel nedodržel § 6 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, když v návrhu smlouvy jako části 4. zadávací dokumentace uvedl požadavek na znění rámcové smlouvy, že „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku…“ a současně v bodu 8. zadávací dokumentace uvedl požadavek, že „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele“. Tato kombinace podmínek představovala podle autora podnětu faktické vyloučení zahraničních společností ze zadávacího řízení. Úřad si od zadavatele vyžádal vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce, z níž o průběhu zadávacího řízení zjistil následující.
2. Předmětem veřejné zakázky podle čl. 5 zadávací dokumentace byly dodávky náhradních dílů pro všechny autobusy ve vlastnictví zadavatele dle aktuálních požadavků zadavatele, za ceny a v souladu s podmínkami stanovenými v zadávacích podmínkách a ve smlouvě. Dodavatel je povinen mít náhradní díly uvedené v nákupním koši, který tvoří část 2. zadávací dokumentace, ve zřízených konsignačních skladech. V čl. 15. zadávací dokumentace zadavatel stanovil kritérium pro zadání veřejné zakázky, a to nejnižší nabídkovou cenu rozdělenou do dílčích subkritérií:
Nabídková cena: váha 100 %
Referenční nákupní koš váha 80 %
Nahodilá objednávka váha 20 %
3. Jednalo se o veřejnou zakázku na dodávky, jejíž předpokládaná hodnota podle oznámení o zakázce činila 1,2 miliardy Kč bez DPH. Zadavatel v zadávací dokumentaci označil veřejnou zakázku jako nadlimitní. Doba trvání zakázky měla činit 96 měsíců.
4. Částí 4 zadávací dokumentace byl návrh smlouvy o zřízení konsignačního skladu a rámcová smlouva kupní. V čl. 1 tohoto návrhu smlouvy uvedl zadavatel požadavek, že „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku…“. Zadavatel současně v bodu 8. zadávací dokumentace stanovil, že „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele“.
5. Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podala námitku společnost V.A.R. s. r. l. Ricambi Equivalenti Bus, C.so F.lli Cervi 23/2, 100 93 Collegno (TO), Itálie (dále jen „stěžovatel“). Ve svých námitkách stěžovatel uvedl, že získal zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce. Dále konstatoval, že „z tohoto titulu podáváme námitku, poněvadž jsme toho názoru, že se nemůžeme zúčastnit uvedené soutěže, a to z následujícího důvodu: Ve 4. části zadávací dokumentace (Rámcová smlouva) uvádí zadavatel v kapitole 1.1, že účastníkem musí být česká právnická osoba. Zadavatel rovněž požaduje, aby zájemce v žádném případě neměnil text návrhu smlouvy. Společnost pocházející z jiné členské země Evropské unie, než z České republiky, je tedy vyloučena z účasti na veřejné soutěži. Jsme italská firma a z tohoto důvodu podáváme námitku. Žádáme proto, aby zadavatel veřejnou soutěž zrušil jakožto řízení, které je v rozporu s legislativou Evropské unie.“
6. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 18. 11. 2010 námitky stěžovatele odmítl, jelikož podle jeho vyjádření neobsahovaly uvedení újmy, jaká stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí. Námitky tedy podle zadavatele neobsahovaly veškeré náležitosti podle ustanovení § 110 odst. 7 zákona. Pro úplnost zadavatel uvedl, že změna s ohledem na přizpůsobení smlouvy podmínkám obou stran není změnou provedenou v neprospěch zadavatele. Takto provedená změna by pouze odrážela pravý stav, kdy je na jedné straně smlouvy zadavatel a na druhé např. italská společnost. Ustanovení zadávací dokumentace v bodě 8. podle zadavatele pouze upozorňovalo uchazeče, aby tito neupravovali smlouvu ve svůj prospěch (např. snížením smluvních pokut apod.). Zadavatel podle svého vyjádření „s ohledem na ustanovení zákona a příslušnou právní úpravu Evropské unie žádným způsobem neomezil okruh potenciálních zájemců o tuto veřejnou zakázku, čehož důkazem je i fakt, že nabídku k plnění této veřejné zakázky podali uchazeči z různých států Evropské unie, nikoliv pouze z České republiky.“
7. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 2. 2011 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky celkem čtyř uchazečů. Jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče KAR Hradec Králové, s. r. o., IČO 25962621, se sídlem Na Ostrově 177, 537 01 Chrudim (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem dne 8. 7. 2011.
II. Průběh správního řízení
8. Na základě posouzení dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když nespecifikoval zadávací dokumentaci v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, resp. zda zadavatel umožnil podání nabídky i zahraničním právnickým osobám. Úřad dále spatřoval nesoulad se zákonem v postupu zadavatele při vyřízení námitek stěžovatele. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad podle § 113 zákona správní řízení z moci úřední ve věci možného porušení § 6 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, když zadávací dokumentace nebyla specifikována v podrobnostech pro zpracování nabídky, resp. umožňovala podání nabídky pouze české právnické osobě, a ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona zadavatelem tím, že odmítl námitky stěžovatele proti zadávací dokumentaci, jako neobsahující veškeré náležitosti podle § 110 odst. 7 zákona, ačkoliv stanovené náležitosti obsahovaly, a tyto nevyřídil podle § 111 odst. 1 zákona.
9. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-12205/2011/520/JHl ze dne 16. 8. 2011, který byl účastníkům řízení doručen téhož dne. Tímto dnem (16. 8. 2011) bylo správní řízení zahájeno.
10. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona byli zadavatel a vybraný uchazeč.
11. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-12459/2011/520/JHl ze dne 16. 8. 2011 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
12. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-12809/2011/520/JHl ze dne 16. 8. 2011 nařídil Úřad z moci úřední podle § 117 dost. 1 písm. a) zákona, v návaznosti na § 61 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), předběžné opatření, jímž byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do doby právní moci rozhodnutí.
13. Zadavatel podal dne 1. 9. 2011 rozklad proti rozhodnutí o předběžném opatření. V rozkladu zadavatel uvedl, že smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky nazvaná jako Smlouva o zřízení konsignačního skladu a Rámcová smlouva kupní byla s vybraným uchazečem již uzavřena, a to před samotným vydáním rozhodnutí nařizujícím zákaz uzavřít takovouto smlouvu v zadávacím řízení. Citovaná smlouva byla oběma smluvními stranami uzavřena dne 8. 7. 2011.
14. Na základě informace, že na veřejnou zakázku již byla uzavřena smlouva, Úřad v usnesení seznámil zadavatele s tím, že správní řízení je vedeno ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (z důvodu porušení § 6 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, když zadávací dokumentace nebyla specifikována v podrobnostech pro zpracování nabídky, resp. umožňovala podání nabídky pouze české právnické osobě).
Vyjádření zadavatele ze dne 13. 9. 2011
15. Zadavatel se k nashromážděným podkladům rozhodnutí na výzvu Úřadu vyjádřil přípisem ze dne 13. 9. 2011. Pokud se týká namítané nezákonnosti odmítnutí námitek, zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že je povinností zadavatele řádně popsat a vymezit veškeré skutečnosti a náležitosti tak, aby nebylo sporu o tom, že se jedná o oprávněné a náležitě podané námitky. Pokud se dodavatel nezúčastní zadávacího řízení (jak je tomu v tomto případě), může podle zadavatele podat námitky, jen pokud se prokáže, že mu postupem zadavatele vznikla újma či hrozí vznik újmy na jeho právech a současně měl zájem na získání veřejné zakázky.
16. Dále zadavatel uvedl, že dodavateli, který se neúčastnil zadávacího řízení jako zájemce či uchazeč, stěží mohla vzniknout újma. Totožná situace se ukazuje i v tomto případě, když stěžovatel nepodal námitky v průběhu lhůty k podání nabídek, ani žádost o dodatečné informace, což by nasvědčovalo tomu, že skutečně má zájem o podání nabídky v tomto zadávacím řízení, ale místo toho počkal na uplynutí lhůty k podání nabídek, aby mohl podat zcela nedůvodné námitky proti zadávací dokumentaci, přičemž podle zadavatele neprokázal újmu. Navíc, podle zadavatele zákonodárce v ustanovení § 120 odst. 1 písm. g) zákona sledoval ochranu uchazečů proti zcela výjimečným situacím a naprosto svévolnému postupu zadavatelů, k čemuž však v daném případě nedošlo.
17. Pokud jde o možnou diskriminaci zahraničních dodavatelů, podle zadavatele je více než zřejmé, že změna s ohledem na přizpůsobení smlouvy podmínkám obou stran není v žádném případě změnou provedenou v neprospěch zadavatele. Zadavatel svými požadavky nijak neomezil okruh potenciálních zájemců, když nabídku k plnění této veřejné zakázky podali i uchazeči z různých států Evropské unie (Francouzská republika, Slovenská republika), nikoliv pouze z České republiky, a to nejen právnické, ale i fyzické osoby. Zadavatel však podle svých slov tyto osoby nevyloučil z důvodu, že se nejedná o české právnické osoby, což by nepochybně učinil, pokud by tuto podmínku skutečně měl v úmyslu aplikovat. S připuštěním zahraničních dodavatelů ostatně počítá celá zadávací dokumentace, když např. specifikuje, jakým způsobem prokazují kvalifikační předpoklady zahraniční uchazeči (např. bod 7.1.3, 7.4.3). Zadavatel je přesvědčen, že při vypracování zadávacích podmínek postupoval v souladu s § 6 zákona. Proto navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 1. 2. 2012
18. Dne 1. 2. 2012 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-19630/2011/520/JHl (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 6 zákona, když zadávací dokumentace obsahovala diskriminační požadavek, resp. umožňovala podání nabídky pouze české právnické osobě, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.
19. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že odmítl námitky stěžovatele směřující proti zadávací dokumentaci, jako neobsahující veškeré náležitosti podle § 110 odst. 7 zákona, ačkoliv stanovené náležitosti obsahovaly, a tyto nevyřídil podle § 111 odst. 1 zákona.
20. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 500 000 Kč. Proti tomuto rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 13. 2. 2012.
Opravné rozhodnutí ze dne 22. 8. 2012
21. Dne 22. 8. 2012 vydal Úřad opravné rozhodnutí č. j. č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-15775/2012/520/JHl, kterým podle § 70 správního řádu provedl opravu textu výroku I. a odůvodnění napadeného rozhodnutí (dále jen „opravné rozhodnutí“). Výrokem 1. opravného rozhodnutí Úřad opravil text výroku I. napadeného rozhodnutí tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 6 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, když kombinace nejednoznačného požadavku zadavatele uvedeného v bodu 8. zadávací dokumentace „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí nebo opravovat v neprospěch zadavatele“ a podmínky návrhu smlouvy „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku (…)“ vedla k diskriminaci zahraničních dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.
22. Výrokem 2. a 3. opravného rozhodnutí Úřadu opravil text odstavců 26. a 39. odůvodnění napadeného rozhodnutí tak, aby korespondoval s opraveným výrokem.
23. Proti opravnému rozhodnutí podal zadavatel dne 6. 9. 2012 rozklad.
Rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí
24. Zadavatel k výroku I. napadeného rozhodnutí namítal, že závěr Úřadu vychází z nedostatečného zjištění skutkového stavu, a zadavatel se též neztotožnil s tím, že by zadávací dokumentace obsahovala diskriminační požadavek, resp. umožňovala podání nabídky pouze české právnické osobě. K tomuto zadavatel konstatoval, že vlastní text zadávací dokumentace ve svém bodu 7.1.3. poměrně pregnantně popisuje prokazování kvalifikace v případě zahraničních osob, což je rovněž dokladem toho, že zadavatel s účastí zahraničních osob při tvorbě zadávacích podmínek rozhodně počítal.
25. K výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel uvedl, že stěžovatel v námitkách pouze konstatoval, že „je toho názoru, že se nemůže zúčastnit uvedené soutěže (…)“. V této souvislosti zadavatel poukázal na skutečnost, že stěžovatel nepodal námitky v průběhu lhůty k podání nabídek, ani žádost o dodatečné informace, které by nasvědčovaly tomu, že má skutečně zájem o podání nabídky v zadávacím řízení, ale místo toho počkal na uplynutí lhůty k podání nabídek, aby mohl podat zcela nedůvodné námitky proti zadávací dokumentaci s návrhem na zrušení celého zadávacího řízení. Zadavatel tak neměl sebemenší možnost ke zjištění, jaká újma stěžovateli hrozí nebo mohla hrozit. Újma totiž musí mít příčinnou souvislost s domnělým nezákonným postupem zadavatele bez ohledu na to, zda zadavatel takové porušení zavinil. Nestačí tedy v tomto případě újmu jen tvrdit, ale je třeba ji i prokázat. Stěžovatel v daném případě však zmíněnou újmu ani netvrdil ani neprokázal.
26. V této souvislosti zadavatel dále namítal, že zákon zcela nelogicky vymezuje i správní delikt v podobě odmítnutí námitek v rozporu s § 110 zákona. Ve smyslu tohoto rozporu lze vyvodit, že zmíněným ustanovením o správním deliktu dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona zákonodárce sledoval ochranu uchazečů proti zcela výjimečným situacím a naprosto svévolnému postupu zadavatelů. K tomu však v daném případě nedošlo.
27. Zadavatel také poukázal na fakt, že nad zákonem stanovenou povinnost odmítnutí námitek odůvodnil, tudíž odmítnutí námitek by mělo vůči stěžovateli stejný účinek, jako kdyby zadavatel námitkám nevyhověl. Zadavateli tudíž nebylo zřejmé, o jaké právo stěžovatele připravil, když vlastní odmítnutí námitek mohl stěžovatel sám napadnout námitkami (§ 110 odst. 2 zákona), pokud by měl o zakázku skutečně zájem, přičemž stěžovatel takto neučinil. Zadavatel v závěru rozkladu proti napadenému rozhodnutí navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a správní řízení zastavil.
Rozklad zadavatele proti opravnému rozhodnutí
28. Zadavatel je přesvědčen, že opravné rozhodnutí Úřadu nebylo vydáno v souladu s § 70 správního řádu. Jelikož se nejednalo o opravu zřejmých nesprávností napadeného rozhodnutí, podal dne 6. 9. 2012 proti opravnému rozhodnutí rozklad.
29. V této souvislosti zadavatel odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 112/2008–56, rozsudek Krajského soudu v Ostravě sp. zn. 22 Ca 111/2009 a na bod 19. odůvodnění rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R148/2009/VZ-3156/2010/310/EKu. V rozkladu proti opravnému rozhodnutí dále zadavatel odkázal na své námitky uvedené již v rozkladu proti napadenému rozhodnutí.
30. Zadavatel v závěru rozkladu navrhl, aby předseda Úřadu opravné rozhodnutí z důvodu nezákonnosti v plném rozsahu zrušil.
Rozhodnutí předsedy Úřadu z 12. 8. 2013
31. Dne 12. 8. 2013 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R25,256/2012/VZ-15151/2013/310/MLr (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladech“), kterým rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-19630/2011/520/JHl ze dne 1. 2. 2012 ve znění opravného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-15775/2012/520/JHl ze dne 22. 8. 2012 potvrdil a podané rozklady zamítl.
Soudní přezkum původního rozhodnutí o rozkladech
32. Zadavatel proti původnímu rozhodnutí o rozkladech podal žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „KS“). Dne 2. 12. 2014 vydal KS rozsudek č. j. 62 Af 91/2013–89 (dále jen „rozsudek“), jehož výrokem I. zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R25,256/2012/VZ-15151/2013/310/MLr ze dne 12. 8. 2013 a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Výrokem II. rozsudku KS zrušil opravné rozhodnutí, a to aniž by věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
33. KS v odůvodnění rozsudku nejprve shrnul, že opravné rozhodnutí zasahovalo jednu z výrokových částí napadeného rozhodnutí vydaného ve věci samé, a tedy nelze prima vista dovodit, že by ve vztahu k adresátům napadeného rozhodnutí nemohlo mít reálné účinky – a to účinky hmotněprávní (fakticky jiný popis skutku či deliktu promítající se ve skutkové či právní větě rozhodnutí o správním deliktu) či procesní (soulad výroku rozhodnutí o správním deliktu s jeho odůvodněním). Nadto zasahovalo i odůvodnění, to vše z toho důvodu, aby výrok odpovídal odůvodnění a aby nebylo uvnitř rozporné.
34. V této souvislosti KS poukázal na konstantní úzké vymezení pojmů zřejmá nesprávnost a oprava zřejmé nesprávnosti a odkázal na příslušnou judikaturu zabývající se tímto institutem. Z odkazovaných rozsudků a odborné literatury dle KS vyplývá, že za nesprávnost nelze považovat věcnou nebo právní vadu rozhodnutí a že oprava zřejmé nesprávnosti nesmí sloužit ani k nápravě věcných nebo právních vad rozhodnutí, ani k jiným změnám obsahu již vydaného rozhodnutí. V posuzované věci tak KS dospěl k závěru, že bez ohledu na to, zda konstruovaný skutek a delikt měl či neměl oporu v odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci, opravné rozhodnutí fakticky do této konstrukce zasahovalo a měnilo ji. Takový zásah KS nepovažoval za pouhou opravu méně významného překlepu a zkomoleniny či za jiný obdobně bezvýznamný zásah bez vlivu na obsahovou stránku napadeného rozhodnutí, kterým bylo konstatováno spáchání správního deliktu.
35. KS v rozsudku dospěl k závěru, že původní rozhodnutí o rozkladech nemohlo jako zákonné a věcně správné potvrzovat napadené rozhodnutí ve znění rozhodnutí opravného. Nezákonnost byla založena postupem Úřadu při vydávání opravného rozhodnutí ze dne 22. 8. 2012, napadeným rozhodnutím akceptovaného. Postup Úřadu tak dle právního názoru KS byl podstatným porušením ustanovení o řízení před správním orgánem (§ 70 správního řádu), jež vyvolalo nezákonnost rozhodnutí o rozkladech. Současně tak byl dán důvod ke zrušení opravného rozhodnutí.
Rozhodnutí předsedy Úřadu z 16. 12. 2016
36. Předseda Úřadu vydal dne 16. 12. 2016 nové rozhodnutí o rozkladu č. j. (dále jen „nové rozhodnutí o rozkladu“), jímž zrušil napadené rozhodnutí (č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-19630/2011/520/JHl ze dne 1. 2. 2012) a věc vrátil Úřadu k novému projednání. V novém rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu konstatoval, že Úřad napadeným rozhodnutím nerozhodl správně a v souladu se zákonem, neboť ve výroku I. napadeného rozhodnutí neuvedl veškerá právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, ani nezaměnitelný popis jednání zadavatele, jímž se měl zadavatel dopustit správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a který by zcela odpovídal zjištěnému stavu věci. S ohledem na to, že výrok III. napadeného rozhodnutí je výrokem o trestu, který je závislý na výroku o vině, byl zrušen i výrok III. napadeného rozhodnutí. Ačkoliv dle předsedy Úřadu výrok II. a jeho odůvodnění vadou netrpí, byl tento zrušen taktéž, neboť musí být znovu rozhodnuto o trestu, přičemž bude rozhodováno o trestu za oba spáchané správní delikty.
37. K výroku I. napadeného rozhodnutí se v novém rozhodnutí o rozkladu uvádí, že správní řízení je vedeno ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky a součástí hypotézy tohoto ustanovení je mj. odkaz na postup stanovený tímto zákonem, měl Úřad ve výrokové části napadeného rozhodnutí uvést (všechna) právní ustanovení, podle nichž ve věci rozhodoval.
38. Ze správního spisu přitom vyplývá, že Úřad byl schopen zjištěný stav věci ohledně jednání zadavatele vyhodnotit jako nedodržení konkrétního ustanovení zákona, avšak toto nedodržení konkrétního ustanovení zákona neuvedl v žádné výrokové části napadeného rozhodnutí. To je pak zřejmé zejména s ohledem na fakt, že při následném vydání opravného rozhodnutí, které vycházelo z identicky zjištěného stavu věci, Úřad ve výrokové části opravného rozhodnutí (všechna) právní ustanovení uvedl, byť dle právního názoru KS uvedeného v jeho rozsudku nemístně.
39. Předseda Úřadu v novém rozhodnutí o rozkladu konstatoval, že „Ze správního spisu rovněž vyplývá, že Úřad řešení otázky, která je předmětem tohoto řízení (totiž rozhodnutí o možném spáchání správního deliktu zadavatelem dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona) neuvedl způsobem, který by odpovídal zjištěnému stavu věci. Tento závěr je rovněž zřejmý s ohledem na fakt, že při následném vydání opravného rozhodnutí, které vycházelo z identicky zjištěného stavu věci tohoto správního řízení, Úřad ve výrokové části opravného rozhodnutí řešení (celé) otázky, která je předmětem tohoto řízení, uvedl, byť dle právního názoru krajského soudu uvedeného v rozsudku rovněž nemístně.“
40. Předseda Úřadu v odůvodnění nového rozhodnutí o rozkladu dále uvedl, že v rozhodnutí o správním deliktu musí být přesně vymezeno, jakou konkrétní povinnost, která je zadavateli uložena zákonem, zadavatel porušil, a to jednak uvedením příslušného ustanovení zákona a jednak popisem nezákonného jednání zadavatele, které naplňuje hypotézu vyjádřenou v příslušném ustanovení. Důvodem těchto požadavků na preciznost výroku rozhodnutí o správním deliktu je především to, aby „sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jednáním jiným“, tak, jak vyložil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006–73. Proto v přezkoumávané věci mohlo a mělo být Úřadem dovozeno konkrétní ustanovení zákona, které zadavatel společně se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona svým jednáním porušil. Úřad tak nepostupoval správně, když výrokem I. napadeného rozhodnutí uvedl jako důvod pro konstatování porušení zásady zákazu diskriminace pouze odkaz na § 6 zákona a současně ve výroku I. napadeného rozhodnutí nedostatečně vymezil jednání zadavatele, kterým se měl dopustit vytýkaného správního deliktu.
41. Předseda Úřadu přistoupil ke zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí z důvodu rozporu s právními předpisy a ke zrušení výroku III. napadeného rozhodnutí z důvodu, že se jedná o výrok o trestu závislý na výrocích o vině, současně zrušil i výrok II. napadeného rozhodnutí, a to kvůli srozumitelnosti a jednotnosti správního rozhodnutí ve výroku o vině a dále proto, že je vhodné, aby o vině a trestu bylo v tomto případě rozhodováno společně. Proto bylo napadené rozhodnutí zrušeno jako celek a věc vrácena Úřadu k novému projednání.
42. Při novém projednání věci je Úřad povinen zohlednit závazné právní názory vyslovené v novém rozhodnutí o rozkladu. V rámci nového posouzení je Úřad také povinen posoudit, zda nová právní úprava (zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů – dále jen „ZZVZ“) není pro zadavatele příznivější.
III. Pokračování správního řízení
43. Usnesením č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-50659/2016/513/IHl ze dne 27. 12. 2016 Úřad rozhodl, že vybraný uchazeč není účastníkem správního řízení, neboť podle § 116 zákona je ve správním řízení zahájeném z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu účastníkem správního řízení pouze zadavatel.
44. Dopisy ze dne 27. 12. 2016 a opětovně ze dne 17. 1. 2017 (po upřesnění plné moci k zastupování ve správním řízení) oznámil Úřad zadavateli pokračování ve správním řízení. Usnesením č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-50889/2016/513/IHl ze dne 17. 1. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.
45. Dne 19. 1. 2017 obdržel Úřad od zadavatele stanovisko k řízení. Ve vyjádření z 19. 1. 2017 zadavatel předně sděluje, že se ztotožňuje se závěry KS uvedenými v rozsudku z 2. 12. 2014. Zadavatel dále odkazuje na svá předchozí vyjádření a podotýká, že zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno před téměř šesti a půl lety a správní řízení před Úřadem bylo zahájeno před téměř pěti a půl lety. Takové řízení již dle zadavatele není účelné a je proti smyslu zákona. Ke stanovení zadávacích podmínek zadavatel opětovně zdůrazňuje, že zadávací dokumentace v bodě 8. pouze upozorňovala uchazeče, aby neupravovali smlouvu ve svůj prospěch (např. snížením smluvních pokut apod.). Je více než zřejmé, že změna právní formy, státní příslušnosti, formy právní subjektivity není v žádném případě změnou provedenou v neprospěch zadavatele, když se jedná toliko o identifikaci smluvního partnera. Zadavatel s účastí zahraničních osob při tvorbě zadávacích podmínek rozhodně počítal, viz bod 7.1.3. zadávací dokumentace popisující prokazování kvalifikace v případě zahraničních osob (dále též bod 7.2 písm. a) a b) nebo 7.4.3. – „je-li právním řádem platným v zemi sídla nebo bydliště dodavatele stanovena …“), či odeslání oznámení o zakázce do Úředního věstníku Evropské unie. Důkazem, že okruh potenciálních dodavatelů nebyl omezen, je skutečnost, že nabídku podali i uchazeči z Francie a Slovenska. Pokud stěžovatel neporozuměl zadávacím podmínkám, měl využít institutu žádosti o dodatečné informace. Text „Konsignant je českou právnickou osobou …“ pouze stanovil, jakým způsobem mají být vyplněny identifikační údaje uchazeče. Podobně uvedením IČ, DIČ zadavatel nesledoval situaci, že by se veřejné zakázky mohly zúčastnit pouze obchodní společnosti, avšak snažil se usnadnit uchazečům tvorbu nabídky.
46. Pokud jde o vyřízení námitek, zadavatel ve svém stanovisku z 19. 1. 2017 opětovně poukazuje na text § 110 zákona, kdy další nutnou náležitostí námitek je uvedení újmy, jaká stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla. Pokud námitky neobsahují některou z náležitostí, zadavatel musí takové námitky odmítnout (§ 110 odst. 7 zákona). Zadavatel v této souvislosti poukazuje na komentářovou literaturu[2], podle níž „Dodavateli, který se nezúčastnil zadávacího řízení v podobě zájemce či uchazeče, stěží mohla vzniknout újma a jen velmi výjimečně může hrozit vznik újmy.“ a dále „Nestačí tedy v tomto případě újmu jen tvrdit, ale je třeba ji i prokázat.“ Pokud námitky dle posouzení zadavatele neobsahují veškeré náležitosti, musí je odmítnout.
47. Závěrem svého vyjádření zadavatel s odkazem na výše uvedené navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.
48. Usnesením č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-02263/2017/513/IHl ze dne 20. 1. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil.
IV. Závěry Úřadu
49. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů obsažených ve spise, zejména dokumentace o veřejné zakázce, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, když v zadávacích podmínkách přezkoumávané veřejné zakázky současně stanovil požadavek v bodu 8. zadávací dokumentace „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele.“ a obchodní podmínku v čl. 1.3. návrhu smlouvy „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku…“, čímž došlo k diskriminaci a odrazení těch zahraničních dodavatelů od podání nabídek, kteří by jinak byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 7. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Dále se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že v rozporu s § 110 odst. 7 zákona odmítnul námitky proti zadávacím podmínkám ze dne 11. 11. 2010 podané stěžovatelem z důvodu neuvedení újmy, která tomuto stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla, ačkoliv hrozící újma stěžovatelem ve výše uvedených námitkách specifikována byla.
K postavení zadavatele
50. Pro potřeby další části odůvodnění tohoto rozhodnutí se jeví vhodné na tomto místě učinit závěr, do které kategorie zadavatelů, konkretizovaných v § 2 zákona, náleží v šetřeném případě zadavatel.
51. Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
52. Z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele vyplývá, že tento je akciovou společností a že jeho jediným akcionářem je hlavní město Praha. Z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele se podává, že předmětem podnikání zadavatele je, mimo jiné, i „provozování tramvajové dráhy, speciální dráhy (metro) a lanové dráhy (Petřín a ZOO) a provozování drážní dopravy v hlavním městě Praze“ a „silniční motorová doprava - osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“.
53. Z dikce ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla ustanovena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli – tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této jiné právnické osoby ze strany veřejného zadavatele, případně na tom, že konkrétní veřejný zadavatel může fakticky ovlivňovat činnost této jiné právnické osoby (typicky formou jmenování či volby nadpoloviční většiny členů orgánů této jiné právnické osoby). Jak bylo popsáno již výše, Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je hlavní město Praha. Nemůže být proto sporu o tom, že je zde naplněna první ze shora popsaných podmínek pro konstatování, že Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Jestliže 100 % akcií drží hlavní město Praha, které je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona, pak předpoklad výše popsaného „ovládání“ Dopravního podniku hl. m. Prahy, akciová společnost, coby tzv. jiné právnické osoby, je beze zbytku splněn.
54. Pokud jde o naplnění i druhé z podmínek pro učinění závěru, že Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a sice podmínky uspokojování potřeb veřejného zájmu, pak Úřad konstatuje následující. Platí, že za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat takové potřeby, které jsou spojeny s obecným zájmem nad jejich výkonem a které se stát prostřednictvím orgánů státní správy (resp. územní samosprávné celky na základě zvláštních právních předpisů) rozhodne uspokojovat sám nebo si nad jejich uspokojováním ponechává rozhodující vliv. Do předmětu podnikání Dopravního podniku hl. m. Prahy, akciová společnost, náleží mj. „provozování tramvajové dráhy, speciální dráhy (metro) a lanové dráhy (Petřín a ZOO) a provozování drážní dopravy v hlavním městě Praze“ a „silniční motorová doprava - osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče“. Lze tak dovodit, že provozování tramvajové dráhy, metra, lanové dráhy, drážní dopravy a silniční motorové dopravy pro přepravu více než 9 osob nemá sloužit k uspokojení potřeb konkrétních jednotlivců, případně úzké skupiny osob, nýbrž k uspokojení přepravních potřeb obyvatel v rámci Prahy hromadnou dopravou. Provozování veřejné dopravy tudíž není adresnou činností, ale naopak činností, která slouží k zajištění potřeb veřejnosti jako celku. Vzhledem k právě řečenému Úřad tudíž dovozuje, že je tímto splněna i druhá z podmínek vymezených v § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
55. Lze tak shrnout, že zadavatel obecně naplňuje obě podmínky stanovené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, když byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu v oblasti městské hromadné dopravy a zároveň je veřejným zadavatelem (hl. m. Prahou) ovládán, tudíž je veřejným zadavatelem dle tohoto ustanovení zákona.
56. Při posuzování postupu zadavatele ve zkoumaném zadávacím řízení je nutné rovněž zohlednit, že zadavatel vykonává relevantní činnost ve smyslu § 4 zákona.
57. Podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy.
58. Podle § 2 odst. 7 zákona vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.
59. Jak je uvedeno výše, zadavatel je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je hl. město Praha, které vůči němu uplatňuje dominantní vliv ve smyslu cit. ustanovení zákona. Je rovněž nesporné, že jednou z činností zadavatele je provozování městské hromadné dopravy v hl. městě Praze. Zadavatel je provozovatelem dopravní sítě poskytující službu veřejnosti a je tedy splněna podmínka výkonu relevantní činnosti podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona. Úřad konstatuje, že Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, je veřejným zadavatelem, který zároveň vykonává i relevantní činnost podle citovaného ustanovení zákona.
60. V daném případě předmět veřejné zakázky (dodávky náhradních dílů pro autobusy) souvisí s relevantní činností vykonávanou zadavatelem, a je tedy naplněna podmínka pro použití postupů stanovených pro sektorového zadavatele podle § 2 odst. 7 zákona. Podle § 19 odst. 1 zákona sektorový zadavatel postupuje podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Podle tohoto prováděcího právního předpisu (nařízení vlády č. 77/2008 Sb. ve znění nařízení vlády č. 474/2009 Sb.) činil finanční limit v případě veřejných zakázek na dodávky pro sektorové zadavatele 10 020 000 Kč. Protože daná veřejná zakázka souvisí s výkonem relevantní činnosti a zároveň je nadlimitní veřejnou zakázkou, když předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 1,2 miliardy Kč bez DPH, zadavatel byl povinen postupovat podle zákona. I sám zadavatel v oznámení o zakázce (v rubrice druh veřejného zadavatele) se označuje jako sektorový zadavatel.
K výroku I. rozhodnutí – stanovení zadávacích podmínek
Relevantní ustanovení zákona
61. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
62. Ustanovení § 17 zákona, jež vymezuje některé další pojmy, stanoví pod písm. o), že pro účely tohoto zákona se rozumí zahraničním dodavatelem zahraniční osoba podle zvláštního právního předpisu, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce. Zákon ohledně zvláštního právního předpisu odkazoval na § 21 obchodního zákoníku (pozn. Úřadu: tento předpis byl zrušen zákonem č. 89/2012 Sb.).
63. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.
64. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
Rozhodné skutečnosti
65. V čl. 8. zadávací dokumentace zadavatel uvedl tento požadavek: „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo upravovat v neprospěch zadavatele“.
66. V návrhu Smlouvy o zřízení konsignačního skladu a Rámcové smlouvy kupní, jež byl čtvrtou částí zadávací dokumentace, pak zadavatel v části I. Vymezení předmětu Rámcové smlouvy pod bodem 1. Postavení smluvních stran stanovil:
„1.3. Konsignatář je českou právnickou osobou, zapsanou v obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, v oddíle B, vložka 847. Kopie aktuálního výpisu Konsignatáře z obchodního rejstříku tvoří přílohu č. 1 této smlouvy. Konsignatář prohlašuje, že výpis je aktuální a veškeré údaje v něm obsažené odpovídají skutečnému stavu.
1.3. Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku vedeném ….. soudem v ……., v oddíle …., vložka ….. Kopie aktuálního výpisu Konsignanta z obchodního rejstříku tvoří přílohu č. 2 této smlouvy. Konsignant prohlašuje, že výpis je aktuální a veškeré údaje v něm obsažené odpovídají skutečnému stavu.“.[3]
67. Podle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek obdržel zadavatel v zadávacím řízení čtyři nabídky, a to od uchazečů:
a. ZLINER s.r.o., se sídlem tř. Tomáše Bati 283, 761 12 Zlín,
b. Marián Troliga – MT, se sídlem Košická 20, 080 01 Prešov, Slovenská republika,
c. CBM – CAR ET BUS MAINTENANCE, se sídlem 16/18 rue Jacques Offenbach, 7200 Le Mans, Francouzská republika, a
d. vybraný uchazeč.
68. Stěžovatel nabídku nepodal. V průběhu posouzení a hodnocení nabídek byla vyřazena nabídka uchazeče CBM – CAR ET BUS MAINTENANCE z důvodu neprokázání splnění kvalifikace.
Právní posouzení
69. Zadavatel jako jednu z podmínek v návrhu smlouvy stanovil, že konsignant má být českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku. Navíc zadavatel uchazeče zavázal, aby návrh smlouvy neměnil nebo v něm neprováděl žádné úpravy v neprospěch zadavatele. Ze znění první z podmínek mohli uchazeči usuzovat, že zadavatel poptává předmět plnění veřejné zakázky pouze u českých právnických osob, tudíž jedině tyto subjekty mohou podat nabídku na veřejnou zakázku. V tomto výkladu mohli být uchazeči utvrzeni i dalším požadavkem zadavatele, aby uchazeči v návrhu smlouvy neprováděli úpravy či změny, tudíž že je třeba respektovat ustanovení, že konsignant je českou právnickou osobou (bez možnosti úpravy či změny).
70. Úřad má za to, že pokud by uchazeč, který by nebyl českou právnickou osobou, v nabídce případně změnil znění druhého článku 1.3. návrhu smlouvy tak, aby údaje odpovídaly skutečnému stavu, došlo by k porušení čl. 8 zadávacích podmínek a zadavatel by byl povinen takového uchazeče vyloučit z další účasti na veřejné zakázce.
71. Zadavatel v zadávací dokumentaci vůbec nevyjádřil, a to výslovně ani demonstrativně, jaký druh změn či oprav smlouvy považuje za provedené ve svůj neprospěch, resp. zda změnu či úpravu druhého článku 1.3. smlouvy (konsignant je českou právnickou osobou) bude považovat za změnu ve svůj prospěch nebo neprospěch. Tím, že zadavatel v čl. 1.3. smlouvy vymezil, že druhou smluvní stranou (konsignant) je česká právnická osoba, považoval zadavatel takovou podmínku za zásadní, neboť v opačném případě by postavení osoby konsignanta vůbec neřešil. Každé podmínce, kterou zadavatel v zadávací dokumentaci (§ 44 zákona) stanovuje, předchází úvaha zadavatele, proč považuje za nutné určitý prvek do ní zapracovat. V posuzovaném případě je zřejmé, že podmínka „konsignant je českou právnickou osobou“ je podmínkou zužující (a nikoli okruh účastníků rozšiřující), a tak zadavateli muselo být zřejmé, proč ji výslovně v zadávací dokumentaci uvedl. Přitom nelze ztratit ze zřetele, že tvůrcem zadávací dokumentace byl právě zadavatel, který stanovil, co považuje pro plnění veřejné zakázky za podstatné, což vtělil právě do zadávací dokumentace. Argument použitý zadavatelem ve správním řízení, že tuto podmínku nemusel uchazeč vůbec brát na vědomí a plnit ji, neboť na její nesplnění by bylo lze nahlížet jako na změnu ve prospěch zadavatele, je dle Úřadu nutno odmítnout jako účelový. Pokud by nešlo o podmínku pro zadavatele podstatnou, jejíž splnění od uchazečů očekával, pak by ji vůbec nečinil součástí zadávací dokumentace. Tím, že nad rámec požadavků zákona jasně vymezil a určil okruh subjektů, jež mohou být dle jeho názoru konsignantem, také ohraničuje okruh subjektů, jež po prostudování zadávací dokumentace seznaly, že vybraným uchazečem nemůže být konsignant – zahraniční právnická osoba. Nikde v zadávací dokumentaci ostatně není požadavek z čl. 8. zadávací dokumentace blíže vysvětlen, a zadavatel tak ani neargumentuje. Není nikde upřesněno, jaké konkrétní změny nebo úpravy v neprospěch zadavatele měl zadavatel na mysli, tedy jestli se týkají např. osoby smluvního partnera (zda je ve prospěch zadavatele uzavřít smlouvu se zahraničním partnerem), zda se týkají úpravy lhůt, smluvních pokut, práv a povinností stran.
72. Zadavatel v této souvislosti rovněž namítl, že v záhlaví smlouvy a druhého článku 1.3. smlouvy vyjádřil pouze způsob, jak mají uchazeči ve smlouvě vyplnit své identifikační údaje. Ze smlouvy je dle zadavatele zřejmé, že jeho vůlí nebylo, aby se zadávací řízení zúčastnil pouze subjekt, který má např. DIČ a sídlo, nebo jen obchodní společnosti. Úřad k této námitce uvádí, že předmětem řízení bylo posouzení výlučně druhého článku 1.3. smlouvy („konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku vedeném….soudem v…“) ve spojení s čl. 8. zadávací dokumentace. Článek 1.3. smlouvy je součástí smluvních ujednání, nikoliv záhlavím, ve kterém je obecně možné doplňovat případné chybějící údaje. Úřad k uvedenému uvádí, že ze skutkových zjištění vyplynulo, že návrh smlouvy byl koncipován tak, aby v něm uchazeči doplnili vynechané (vytečkované) pasáže, a to jak pokud jde o záhlaví smlouvy, tak i čl. 1.3. specifikující postavení konsignanta jako smluvní strany. Stejně jako grafická úprava záhlaví smlouvy směřovala k tomu, aby jej uchazeči vyplnili, tak i grafická úprava druhého článku 1.3. smlouvy vedla uchazeče k tomu, aby ve vytečkované části článku vyplnili údaje o zápisu v obchodním rejstříku („konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku vedeném … soudem v …, v oddíle …, vložka …“).
73. K námitce zadavatele, že nabídku podali i zahraniční dodavatelé, a proto nemohl omezit okruh potenciálních uchazečů, Úřad uvádí, že ze samotné zadávací dokumentace kvůli kombinaci obou shora uvedených podmínek je zřejmé, že zadavatel nepřipouští účast zahraničních dodavatelů v zadávacím řízení. Na výše uvedeném nic nemění ani faktický stav, že mezi čtyřmi uchazeči byla kromě českých právnických osob i zahraniční právnická osoba nebo i fyzická osoba. Důležitá je v tomto případě skutečnost, že kdyby zadavatel stanovil zadávací podmínky nediskriminačně, nabídku mohli podat i jiní dodavatelé, kteří případně mohli nabídnout výhodnější plnění. Přestože tedy zadavatel tvrdí, že měl v úmyslu zadat veřejnou zakázku subjektu bez ohledu na jeho původ či právní formu, v zadávací dokumentaci takovou vůli nevyjádřil. Nemůže být jako souladné se zákonem hodnoceno jednání zadavatele (stanovení podmínek zadávací dokumentace), kdy zadavatel podmíní řádné plnění veřejné zakázky tím, že dá jasně najevo, že konsignant nemůže být zahraniční osobou, a následně vykládá určité ustanovení obsažené v zadávací dokumentaci (možnost činit změny ve prospěch zadavatele) účelově tak, že se předmětná podmínka spočívající v omezení zahraničních osob vůbec nemusela uplatnit. Pokud totiž, jak zadavatel tvrdí, bylo nedodržení omezující podmínky ve prospěch zadavatele, pak ji vůbec neměl v zadávací dokumentaci použít a znepřehlednit tím zadávací řízení a činit je tak nečitelným. Tím, že zadavatel jasně stanovil, že konsignantem nemůže být zahraniční právnická osoba, porušil zásadu nediskriminace zakotvenou v § 6 zákona.
74. K námitce zadavatele, že odeslal oznámení o zakázce do Úředního věstníku Evropské unie, tudíž tato skutečnost svědčí o záměru zadavatele neomezit účast „zahraničních právnických osob“, Úřad zdůrazňuje, že odeslání oznámení o zakázce do Úředního věstníku Evropské unie svědčí toliko o tom, že zadavatel dodržel zákonnou povinnost uloženou v § 146 odst. 1 písm. b) zákona. Jakýkoliv záměr či výhrada zadavatele, spojená s odesláním oznámení o zakázce do Úředního věstníku Evropské unie, je z povahy věci irelevantní, neboť tato povinnost vyplývá zadavateli ze zákona. Samotná skutečnost, že k odeslání a uveřejnění v Úředním věstníku Evropské unie došlo, nevylučuje právní posouzení v tom směru, že by zahraniční dodavatelé byli jednáním zadavatele diskriminováni.
75. Pokud zadavatel namítá, že upravil v zadávací dokumentaci způsob prokazování kvalifikace zahraničními dodavateli, což svědčí o jeho záměru nediskriminovat zahraniční dodavatele, dle Úřadu je tato námitka nedůvodná, neboť to, zda způsob, jakým zadavatel stanovil v zadávacích podmínkách prokazování splnění kvalifikace zahraničními dodavateli dle § 51 odst. 7 zákona, je v souladu se zákonem, není předmětem tohoto správního řízení. Navíc je třeba konstatovat, že zadavatel šel při stanovení kvalifikačních kritérií důsledně v intencích zákona, zatímco při stanovení projednávané obchodní podmínky nad rámec zákona formuloval podmínku, z níž je zřejmé, že má co do okruhu zahraničních právnických osob jasný omezující potenciál. Předmětem řízení tak není nastavení kvalifikačních předpokladů, nýbrž právě souladnost projednávané obchodní podmínky ve spojení s další podmínkou v zadávací dokumentaci.
76. K námitce zadavatele, že stěžovatel měl zadavatele požádat o dodatečné informace dle § 49 zákona, Úřad uvádí, že ze zákona vyplývá, že se jedná o oprávnění dodavatele. S neuplatněním dodatečných informací zákon nespojuje žádné právní následky. Okolnost, že stěžovatel nepožádal zadavatele o dodatečné informace, nemá žádný vliv na diskriminační charakter zadavatelem zpracovaných zadávacích podmínek. Zadávací dokumentace má být v souladu se zákonem. Uchazeči, jež by mohli být kvalifikovanými dodavateli poptávaného plnění, nemohou být zadavatelem postaveni do role „testovacích králíků“, kteří mají na jasně vyjádřené diskriminující podmínky vytvořené zadavatelem (a jejichž tvorbě jistě předcházela jasná kvalifikovaná úvaha, jinak by je nad rámec zákona do zadávací dokumentace nezapracoval) upozornit, jinak je na ně třeba pohlížet jako na zákonné a nelze je zpochybnit.
77. K tvrzení zadavatele, že čl. 8. zadávací dokumentace směřoval k tomu, aby uchazeči změnou nebo opravou smlouvy např. nesnižovali výši nároku zadavatele na smluvní pokutu nebo nerozšiřovali povinnosti zadavatele, Úřad podotýká, že tomuto výkladu nesvědčí text zadávací dokumentace (viz výše).
78. Úřad může uzavřít, že dodavatelé měli k dispozici takové zadávací podmínky, které odradily od podání nabídek v zadávacím řízení některé zahraniční dodavatele. Zadavatel v nich totiž stanovil, že „konsignant je českou právnickou osobou“. Pokud toto dodavatel nesplňoval, takového zadávacího řízení by se s největší pravděpodobností neúčastnil. V kombinaci s čl. 8. zadávací dokumentace, který zakazoval uchazečům provádět v návrhu smlouvy změny nebo opravy v neprospěch zadavatele, pak zahraniční dodavatel musel mít logicky za to, že se zadávacího řízení nemůže zúčastnit, protože není českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku a tuto obchodní podmínku v návrhu smlouvy nemůže změnit.
79. Úřad obecně konstatuje, že významným limitujícím faktorem v celém zadávacím řízení je povinnost zadavatele dodržet základní zásady zakotvené v § 6 zákona, tj. zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
80. Výklad ustanovení § 6 zákona je obsažen např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 1Afs20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008. Podle tohoto rozsudku smysl § 6 zákona „v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli…. Smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“.
81. Požadavek zadavatele na osobu smluvního partnera v kontextu zadávacích podmínek byl diskriminační v tom smyslu, že pouze česká právnická osoba se mohla zúčastnit zadávacího řízení (resp. tento požadavek zadavatele nemohl být ve smlouvě změněn). Zadavatel tak vzájemnou kombinací požadavku v čl. 8. zadávací dokumentace (neprovádět úpravy smlouvy) a ustanovení smlouvy o tom, že konsignant je „českou právnickou osobou“ porušil ustanovení § 6 ve spojení s § 44 odst. 1 zákona. Úřad při právním posouzení akcentuje, že podle § 44 odst. 1 zákona za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.
82. Jak uváděl stěžovatel (italská firma) ve svých námitkách ze dne 11. 11. 2010, „Společnost pocházející z jiné členské země Evropské unie než z České republiky je vyloučena z účasti na veřejné soutěži.“ Stěžovatel v námitkách sám sebe označuje jako zájemce o veřejnou zakázku a sděluje, že získal zadávací dokumentaci k veřejné zakázce. Podle oznámení o zakázce byla dokumentace poskytována za úplatu 500 Kč, a to na adrese advokátní kanceláře zastupující zadavatele. I z této skutečnosti lze soudit, že stěžovatel zcela vážně uvažoval o své účasti v zadávacím řízení, když si zadávací dokumentaci obstaral (zaplatil za ni) a seznámil se s ní. Lze tedy uzavřít, že minimálně jeden dodavatel (stěžovatel) byl přesvědčen, že mu podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci neumožňují podat nabídku, ač o její podání měl zájem. Stěžovatel jako zahraniční dodavatel tak byl diskriminován v možnosti zúčastnit se zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Diskriminace uchazečů na národním základě je nepřípustná a je v rozporu s § 6 zákona. Zadávací řízení nesmí být koncipována tak, aby odradila dodavatele – zahraniční právnické osoby – od účasti v zadávacím řízení.
83. Úřad se dále argumentačně vypořádal se skutečností, že v posuzovaném případě byla shledána jako diskriminační kombinace dvou požadavků zadavatele, z nichž jednou byla obchodní podmínka. Možnost Úřadu vyjadřovat se ke smluvním/obchodním podmínkám je omezená, nikoliv však vyloučená. Uvedený závěr má podporu např. v rozsudku KS č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013, v němž je uvedeno, že není na Úřadu, „aby hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem, nejedná-li se o zjevný exces vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky a nejde-li o pravidlo pro posuzování kvalifikace a samotného hodnocení nabídek, jež by muselo být předmětem posouzení z pohledu ZVZ.“. Z citované pasáže rozsudku lze tedy dovodit, že v kompetenci Úřadu je posoudit, zda smluvní, resp. obchodní podmínky jsou skutečně přiměřené požadovanému cíli a nepředstavují exces či neúnosné narušení některého ze základních principů (zásad) zákona vymezených v § 6 zákona.
84. Vymezení smluvních podmínek zákon ponechává na uvážení zadavatele, neboť právě ten má nejlepší povědomí o tom, co a za jakých podmínek potřebuje. Záleží tak na zadavateli, jaké požadavky, které nejsou povinné podle zákona, uvede či neuvede v zadávací dokumentaci a jakým způsobem si stanoví rozsah smluvních podmínek. Tento volný prostor, jak již bylo zdůrazněno výše, však není neomezený a libovolný, neboť zadavatel je povinen dbát zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, případně dalších výslovných omezení stanovených zákonem.
85. V daném případě Úřad v souladu s výše uvedenými obecnými východisky posoudil obchodní podmínku dle čl. 1.3. návrhu smlouvy spolu s požadavkem zadavatele uvedeným v bodu 8. zadávací dokumentace za natolik excesivní, že ve své kombinaci zabránily účasti některých (zahraničních) dodavatelů v zadávacím řízení a vedly i k jejich diskriminaci.
86. Úřad tak může učinit dílčí závěr, že zadavatel nedodržel zásadu zákazu diskriminace jako jednu ze základních zásad zadávacího řízení zakotvenou v § 6 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, když současně stanovil požadavek v bodu 8. zadávací dokumentace „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele.“ a obchodní podmínku v čl. 1.3. návrhu smlouvy „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku…“, čímž došlo k diskriminaci a odrazení těch zahraničních dodavatelů od podání nabídek, kteří by jinak byli způsobilí k plnění veřejné zakázky.
87. Druhou podmínkou pro konstatování správního deliktu je, že zadavatel svým nezákonným postupem podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. K možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky uvádí Úřad následující. Podmínka zadávací dokumentace, že konsignant musí být českou právnickou osobou, měla vliv na zahraniční dodavatele v tom smyslu, že je odradila od podání nabídky. O tom svědčí i námitky podané stěžovatelem, které právě na tuto skutečnost poukazovaly. Nezákonný postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť zúžil okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, kteří by veřejnou zakázku mohli realizovat, avšak nezákonně stanovené zadávací podmínky nesplňovali. Pokud by se o zakázku ucházelo více uchazečů, zadavatel mohl vybírat z více nabídek a nabídka některého z uchazečů mohla být pro zadavatele výhodnější.
88. Zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak konstatoval KS v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Zadavatel svým jednáním tak podle KS naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc již ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“.
89. KS pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu….již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.
90. NSS v rozsudku č. j. 4 As 61/2016-34 ze dne 28. 6. 2016 judikoval, že „nelze přisvědčit požadavku krajského soudu, aby stěžovatel zevrubně prokazoval, že v inkriminované době existoval konkrétní dodavatel, který se předmětného výběrového řízení nemohl zúčastnit jen proto, že žalobce jako zadavatel předmětné veřejné zakázky v rozporu se zněním § 56 odst. 3 ZVZ zkrátil dobu, ve vztahu k níž měl takový dodavatel předložit příslušné reference. V takovém případě by totiž stěžovatel fakticky neprokazoval ohrožení výběru nejvhodnější nabídky, ale již samotné v reálu skutečné porušení povinnosti vybrat nejvhodnější nabídku. Jak totiž Krajský soud v Brně v rozsudcích ze dne 26. 9. 2012, č. j. 31 Af 23/2012 – 40, a ze dne 20. 3. 2012, č. j. 62 Af 58/2010 – 159, správně uvedl, skutková podstata předmětného správního deliktu zahrnuje jak poruchový, tak i ohrožovací delikt. V případě, že správní orgán, tedy stěžovatel, shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, v konkrétní věci, zda tu skutečně byla výhodnější nabídka jiného dodavatele, který od jejího podání ustoupil pouze z důvodu chybného stanovení kvalifikačních předpokladů. Nejvyšší správní soud se v tomto směru ztotožňuje s názorem stěžovatele, že takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“.
91. Podobně podle rozsudku NSS č. j. 9 As 63/2016-43 ze dne 18. 8. 2016 Úřad „není u ohrožovací formy správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách (nezákonným postupem zadavatele mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky) povinen prokazovat, že zde existoval konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby stěžovatel v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku.“
92. Úřad uzavírá, že pro konstatování porušení zákona postačuje, že k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky mohlo dojít; není třeba prokazovat, že pochybením zadavatele k ovlivnění skutečně došlo. Zákon akcentuje již samotný ohrožující prvek, tzn., že nedodržení zákonem stanoveného postupu mohlo mít vliv na širokou hospodářskou soutěž projevující se v tom, že toto mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad dospěl k závěru, že nedodržení zásady zákazu diskriminace stanovené v § 6 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona zadavatelem mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Další nabídku v zadávacím řízení mohl podat stěžovatel či jiný dodavatel (pokud by mu to zadávací podmínky umožňovaly) a jeho nabídková cena mohla být případně nižší a pro zadavatele výhodnější než byla nabídka vybraného uchazeče. Podstatnost možného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky spočívá dle názoru Úřadu tedy i v tom, že jiný okruh soutěžitelů – dodavatelů by mohl vést k jiným závěrům při vyhodnocení nejvhodnější nabídky.
93. Zadavatel uzavřel dne 8. 7. 2011 smlouvu na plnění veřejné zakázky, čímž došlo kumulativně k naplnění poslední zákonné podmínky pro konstatování spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy
94. Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“). Podle rozhodnutí předsedy Úřadu má Úřad posoudit, zda nová právní úprava dle ZZVZ není pro zadavatele příznivější.
95. ZZVZ v § 6 zakotvuje stejné zásady zadávání veřejných zakázek, jako tomu bylo v § 6 zákona. Podle § 6 odst. 2 ZZVZ zadavatel ve vztahu k dodavatelům musí dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Podle odst. 3 téhož ustanovení ZZVZ zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo v a) členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederaci, nebo b) jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.
96. Podle § 36 odst. 1 ZZVZ zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodně překážky hospodářské soutěže. Podle poslední věty odst. 3 téhož ustanovení zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
97. Správní delikty upravuje ZZVZ v § 268 a násl. Podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
98. Pokud jde o použití pozdější právní úpravy, Úřad uvádí, že pozdější právní úprava ve vztahu k výroku I. rozhodnutí není pro zadavatele příznivější, neboť správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty jak podle zákona, tak podle ZZVZ. Proto nelze aplikovat výjimku ze zásady retroaktivity z důvodu příznivější právní úpravy a správní delikt je třeba posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy podle zákona.
Závěr
99. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, když v zadávacích podmínkách přezkoumávané veřejné zakázky současně stanovil požadavek v bodu 8. zadávací dokumentace „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele.“ a obchodní podmínku v čl. 1.3. návrhu smlouvy „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku…“, čímž došlo k diskriminaci a odrazení těch zahraničních dodavatelů od podání nabídek, kteří by jinak byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 7. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem.
K výroku II. rozhodnutí – odmítnutí námitek
Relevantní ustanovení zákona
100. Podle § 110 odst. 1 zákona při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, zadavateli podat zdůvodněné námitky.
101. Námitky lze podle § 110 odst. 2 zákona podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.
102. Námitky proti zadávacím podmínkám musí stěžovatel podle § 110 odst. 3 zákona doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.
103. Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.
104. Zadavatel podle § 111 odst. 1 zákona přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy. Podle odstavce 2 téhož ustanovení pokud zadavatel námitkám nevyhoví, uvědomí stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu.
105. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 nebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111.
Zjištěné skutečnosti
106. Podle čl. IV.3.4 oznámení o zakázce byla lhůta pro doručení nabídek 11. 11. 2010.
107. Stěžovatel ve svých námitkách ze dne 11. 11. 2010, směřujícím proti zadávacím podmínkám, které byly zadavateli doručeny dne 16. 11. 2010, konkrétně uvedl, že získal zadávací dokumentaci k veřejné zakázce. Dále konstatoval, že „Z tohoto titulu podáváme námitku, poněvadž jsme toho názoru, že se nemůžeme zúčastnit uvedené soutěže, a to z následujícího důvodu:
Ve 4. části Zadávací dokumentace (Rámcová smlouva) uvádí zadavatel v kapitole 1.1, že účastníkem musí být česká právnická osoba. Zadavatel rovněž požaduje, aby zájemce v žádném případě neměnil text návrhu smlouvy. Společnost pocházející z jiné členské země Evropské unie, než z České republiky, je tedy vyloučena z účasti na veřejné soutěži. Jsme italská firma a z tohoto důvodu podáváme námitku. Žádáme proto, aby zadavatel veřejnou soutěž zrušil jakožto řízení, které je v rozporu s legislativou Evropské unie.“
108. Zadavatel námitky stěžovatele v rozhodnutí ze dne 18. 11. 2010 odmítl, jelikož neobsahovaly veškeré náležitosti dle § 110 odst. 7 zákona. Námitky dle zadavatele neobsahovaly uvedení újmy, jaká stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí.
Právní posouzení
109. Úřad nejprve podotýká, že stěžovatel byl oprávněn podat námitky proti zadávacím podmínkám, přičemž zákon nevyžaduje, aby svůj zájem získat veřejnou zakázku tvrdil či dokonce prokazoval, nebo podal nabídku či splnil kvalifikaci apod.
110. Úřad po přezkoumání obsahu námitek stěžovatele ze dne 11. 11. 2010 a rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 18. 11. 2010 konstatuje následující. Podle § 110 odst. 7 zákona je stěžovatel povinen v námitkách uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. Dále musí být v námitkách proti zadávacím podmínkám uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Pokud námitky nebudou obsahovat výše uvedené náležitosti, pak je zadavatel povinen námitky odmítnout a stěžovatele o svém postupu uvědomit. Zákon tedy jednoznačně stanoví obsahové náležitosti námitek a důsledky jejich neuvedení.
111. Pro úplnost Úřad doplňuje, že stěžovatel dodržel zákonem stanovenou lhůtu pro podání námitek proti zadávacím podmínkám, když lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 11. 11. 2010 a námitky ze dne 11. 11. 2010 byly zadavateli doručeny 16. 11. 2010, tedy byly zadavateli doručeny do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek. V námitkách byl dále označen stěžovatel, který námitky podává, bylo specifikováno, proti kterému úkonu zadavatele směřují (proti konkrétně vymezeným zadávacím podmínkám) a bylo uvedeno, čeho se stěžovatel domáhá (zrušení veřejné soutěže). Není sporu o tom, že námitky obsahovaly uvedené náležitosti a byly podány včas. Spor je o to, zda námitky obsahovaly i poslední náležitost námitek proti zadávacím podmínkám dle § 110 odst. 7 zákona, a to uvedení, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla.
112. Úřad uvádí, že hrozící či vzniklá újma nemusí být v námitkách vyjádřena konkrétní skutečností, neboť postačuje obecný poukaz na hrozící újmu, například i na skutečnost, že nabídka uchazeče nebude v důsledku porušení zákona zadavatelem vybrána jako nejvhodnější nebo, že se dodavatel nemůže zúčastnit zadávacího řízení z důvodu stanovení diskriminačních zadávacích podmínek. V případě dodavatele, který se nemůže zúčastnit zadávacího řízení, a který tak přichází o možnost zakázku získat, lze vznik újmy zcela jednoznačně spojovat s ušlým ziskem vyplývajícím z nemožnosti veřejnou zakázku realizovat.
113. K otázce způsobu tvrzení vzniku újmy nebo tvrzení vzniku její hrozby osobě, která námitku podává, Úřad uvádí, že stěžovatel (osoba podávající námitku) je povinen v námitkách popsat, jaká újma v souvislosti s jakým konkrétně vymezeným nezákonným úkonem zadavatele stěžovateli vznikla nebo vznik jaké újmy mu hrozí. Jak Úřad konstatoval v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S28/2010/VZ-3550/2010/510/IFa ze dne 23. 3. 2010 „…újma nemusí být vyčíslena, stačí např. obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli...“. Podle rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S42/2010/VZ-4128/2010/530/EDo ze dne 26. 4. 2010 je dále „vždy třeba vycházet z obsahu vlastních námitek, přičemž nelze námitky z formálních důvodů odmítat, pokud z nich lze dovodit, o jakou újmu se má jednat.“
114. Stěžovatel v námitkách sám sebe označil za zájemce o veřejnou zakázku, jež získal zadávací dokumentaci veřejné zakázky. Dále uvedl, že „Z tohoto titulu podáváme námitku, poněvadž jsme toho názoru, že se nemůžeme zúčastnit uvedené soutěže, a to z následujících důvodů …“ a „Společnost pocházející z jiné členské země Evropské unie než z České republiky je tedy vyloučena z účasti na veřejné soutěži.“, přičemž stěžovatel je italskou firmou a z toho důvodu podává námitku.
115. Úřad posoudil náležitosti námitek proti zadávacím podmínkám dle § 110 odst. 7 zákona. Porušení zákona stěžovatel spatřuje v tom, že předmětného zadávacího řízení se může účastnit pouze „česká právnická osoba“, neboť tento požadavek dle stěžovatele vyplývá ze smlouvy, a zároveň zadavatel dle stěžovatele v zadávací dokumentaci uložil uchazečům povinnost neměnit a neopravovat smlouvu v jeho neprospěch. Stěžovatel se domáhal námitkami proti zadávacím podmínkám zrušení předmětného zadávacího řízení.
116. Podle Úřadu tak stěžovatel ve svých námitkách jednoznačně jako svoji újmu uvedl, že se nemůže zúčastnit zadávacího řízení (z důvodů znění určitých zadávacích podmínek) a na jiném místě námitek opětovně konstatoval, že společnost pocházející z jiné členské země Evropské unie než z České republiky je vyloučena z účasti na veřejné soutěži, přičemž sám stěžovatel je italskou firmou. Stěžovatelem tvrzená a v námitkách vyjádřená újma spočívala v tom, že se jako dodavatel nemůže zúčastnit zadávacího řízení z důvodu stanovení diskriminačních zadávacích podmínek.
117. Zadavatel argumentuje, že nestačí újmu tvrdit, ale je třeba ji prokázat. Úřad k tomu uvádí, že zákon v § 110 odst. 7 takovou povinnost stěžovatelům neukládá. Stěžovatel je povinen v námitkách dle § 110 odst. 2, 3 a 5 „pouze“ tvrdit, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla. Dle posouzení Úřadu stěžovatel v námitkách proti zadávacím podmínkám uvedl újmu v souladu s § 110 odst. 7 zákona, tudíž námitky proti zadávacím podmínkám byly podány řádně.
118. Újma v námitkách nemusí být vyjádřena konkrétní skutečností; v daném případě újma stěžovatele spočívá nemožnosti se účastnit zadávacího řízení. Ustanovení § 110 odst. 7 zákona ukládá stěžovatelům v námitkách uvést, jaká újma jim hrozí nebo vznikla, a dále že tato újma hrozí nebo vznikla v důsledku porušení zákona zadavatelem. Zákon upravuje povinnost tvrdit újmu, kdy tato újma může zasahovat do majetkové sféry stěžovatele například ve formě ušlého zisku nebo do sféry práv stěžovatele, která souvisejí se zadáváním veřejných zakázek, spočívající například v nemožnosti uplatnit nabídku. V daném případě újma tvrzená stěžovatelem spočívala v nemožnosti zúčastnit se předmětného zadávacího řízení a stěžovateli tak v tomto smyslu hrozila.
119. K interpretaci § 110 odst. 7 zákona zadavatelem a možného zákonného „uvážení“ zadavatele při odmítnutí námitek, Úřad uvádí, že zákon žádné takové uvážení zadavateli neposkytuje. Zadavatel byl povinen posoudit, zda námitky stěžovatele splňují náležitosti dle § 110 odst. 7 zákona. Jen pokud námitky všechny náležitosti neobsahují, musí je zadavatel odmítnout a písemně o tom uvědomit stěžovatele.
120. V daném případě námitky stěžovatele obsahovaly všechny náležitosti podle § 110 odst. 7 zákona a zadavatel nebyl oprávněn je odmítnout. Naopak měl podané námitky v plném rozsahu přezkoumat podle § 111 zákona a do 10 dnů od obdržení námitek odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Pokud by námitkám nevyhověl, měl zadavatel povinnost stěžovatele uvědomit o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu (viz § 111 odst. 2 zákona), což v případě odmítnutí námitek učinit nemusel. Stěžovatel se proti úkonu zadavatele mohl bránit podáním návrhu k Úřadu, přičemž ve lhůtě pro podání návrhu, resp. ve lhůtě 45 dnů ode dne doručení námitek (§ 111 odst. 5 zákona), zadavatel nesměl uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem a Úřad by v tomto případě eventuálně mohl (za splnění dalších podmínek) zrušit příslušný úkon zadavatele. Stěžovatel tak mohl být tímto postupem zadavatele zkrácen na svých právech.
121. Odkaz zadavatele na komentářovou literaturu (viz odkaz pod čarou č. 2 k bodu 46. odůvodnění) považuje Úřad za nepřípadný. Újma může vzniknout i uchazeči, který měl zájem zúčastnit se zadávacího řízení, tedy podniká v daném oboru, avšak nesplňuje nezákonně stanovené zadávací podmínky, a proto nabídku nemůže podat. Újma spočívá již v tom, že se dodavatel zadávacího řízení nemůže zúčastnit, což italská společnost deklarovala. Stěžovatel přitom byl dodavatelem náhradních dílů pro autobusy.
122. K námitce zadavatele, že stěžovatel měl zadavatele požádat o dodatečné informace dle § 49 zákona, lze uvést, že ze zákona vyplývá, že se jedná o oprávnění dodavatele. S neuplatněním dodatečných informací zákon nespojuje žádné právní následky. Okolnost, že stěžovatel nepožádal zadavatele o dodatečné informace, nemá žádný vliv na spáchaný správní delikt zadavatele.
Posouzení z hlediska pozdější právní úpravy
123. Podle § 244 odst. 3 ZZVZ v případě podání námitek mj. proti zadávacím podmínkám musí být také uvedeno, jaká újma stěžovateli vznikla či hrozí. Ohledně vyřízení námitek je v § 245 odst. 3 písm. c) ZZVZ stanoveno, že zadavatel odmítne rovněž námitky, které nesplňují náležitosti podle § 244.
124. Správní delikty upravuje ZZVZ v § 268 a násl. Podle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1. 2, 3 nebo 4.
125. Pokud jde o použití pozdější právní úpravy, Úřad uvádí, že pozdější právní úprava ve vztahu k výroku II. rozhodnutí není pro zadavatele příznivější, neboť správní delikt zadavatele naplňuje stejné znaky skutkové podstaty jak podle zákona, tak podle ZZVZ. Proto nelze aplikovat výjimku ze zásady retroaktivity z důvodu příznivější právní úpravy a správní delikt je třeba posuzovat podle právní úpravy účinné v době jeho spáchání, tedy podle zákona.
Závěr
126. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že v rozporu s § 110 odst. 7 zákona odmítnul rozhodnutím ze dne 18. 11. 2010 námitky proti zadávacím podmínkám podané stěžovatelem v zadávacím řízení na veřejnou zakázku z důvodu neuvedení újmy, která tomuto stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla, ačkoliv hrozící újma stěžovatelem v námitkách ze dne 11. 11. 2010 specifikována byla.
K výroku III. – uložení sankce
127. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Podle písmene g) téhož ustanovení se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111.
128. Zadavatel se při zadávání veřejné zakázky dopustil jednak správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, když kombinace požadavku zadavatele uvedeného v bodu 8. zadávací dokumentace „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele.“ a podmínky stanovené v čl. 1.3. návrhu smlouvy „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku…“ vedla k diskriminaci zahraničních dodavatelů. Dále se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že odmítl námitky stěžovatele proti zadávacím podmínkám z důvodu neuvedení újmy, která tomuto stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla, ačkoliv hrozící újma stěžovatelem v námitkách ze dne 11. 11. 2010 specifikována byla.
129. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).
130. Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).
131. Jednáním zadavatele byla naplněna skutková podstata dvou správních deliktů (po stránce formální i materiální). Cenu veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, nelze s ohledem na skutečnost, že se podle čl. II.1.4 oznámení o zakázce jedná o uzavření rámcové smlouvy s jedním účastníkem na dobu 8 let, určit. Smlouvu o zřízení konsignačního skladu a Rámcovou smlouvu kupní uzavřel zadavatel a vybraný uchazeč dne 8. 7. 2011. Podle čl. 15.3. smlouva nabývá účinnosti dnem podpisu oprávněnými zástupci obou smluvních stran a uzavírá se na dobu 8 let. V současné době je tedy smlouva účinná a celkovou cenu zakázky k dnešnímu dni nelze určit. V daném případě tedy horní hranice možné pokuty činí částku ve výši 10 000 000 Kč, a to jak v případě konstatování správního deliktu spáchaného podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak v případě konstatování správního deliktu spáchaného podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.
132. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
133. Dne 6. 3. 2015 nabyl účinnosti zákon č. 40/2015 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela zákona“). Předmětnou novelou zákona bylo novelizováno i citované ust. § 121 odst. 3 zákona, které zní tak, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Podobně podle § 270 odst. 3 ZZVZ odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval zákonné znění dle ZZVZ, neboť je pro pachatele správního deliktu příznivější. Úřad zde odkazuje na ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“), podle kterého se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny tak zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž tato výjimka se dle konstantní judikatury NSS aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.
134. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 novely zákona (resp. § 270 odst. 3 ZZVZ). V daném případě se Úřad o možném spáchání správních deliktů dozvěděl dne 14. 1. 2011, kdy obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona došlo dne 8. 7. 2011, kdy zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Ke spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona došlo dne 18. 11. 2010, kdy zadavatel odmítnul námitky stěžovatele. Správní řízení ve věci spáchání správních deliktů bylo zahájeno dne 16. 8. 2011. Z uvedených dat vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.
135. Horní hranice možné pokuty za každý ze správních deliktů činí 10 000 000 Kč.
136. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Konkrétní výše pokuty je výsledkem správního uvážení Úřadu.
137. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil NSS (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009 ze dne 18. 6. 2009), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudek NSS č. j. 1 As 27/2008 ze dne 16. 4. 2008). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
138. V souladu s uvedenou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu. Úřad se proto nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).
139. V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a g) zákona. Jedná o správní delikty, pro které je stanovena stejná maximální výše pokuty (do 10 000 000 Kč). Proto nelze v daném případě v souladu se zásadou absorpce ukládat sankci podle přísněji trestného spáchaného deliktu. Úřad se tedy zabýval otázkou, který ze dvou spáchaných správních deliktů lze považovat za závažnější.
140. Z tohoto pohledu je nutno za závažnější považovat správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, neboť mohl vést k diskriminaci zahraničních dodavatelů. Úřad konstatuje, že porušení zákazu diskriminace, tedy jedné ze zásad, na kterých je zadávání veřejných zakázek založeno, patří mezi závažná porušení zákona. Porušení zákona vedlo k tomu, že diskriminačně stanovené zadávací podmínky odradily některé potenciální dodavatele od účasti v zadávacím řízení. Tento delikt tak mohl zasáhnout více možných dodavatelů. Naproti tomu delikt uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí spočívající v odmítnutí námitek zasáhl „pouze“ stěžovatele a neměl vliv na účast dalších dodavatelů v zadávacím řízení.
141. Druhý správní delikt dle výroku II. rozhodnutí, který se týká nezákonného vyřízení námitek stěžovatele, proto považuje Úřad za méně závažný a ke spáchání tohoto dalšího deliktu přihlédl při stanovení pokuty jako k přitěžující okolnosti.
142. Hlavním kritériem, které je rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).
143. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost správního deliktu“, stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) je dán především konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty deliktu. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem pouze skutková podstata deliktu, ale také intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Při určení výše pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale jakou měly intenzitu. Chráněnou hodnotou je obecně zájem, aby o veřejnou zakázku mohlo soutěžit co nejvíce dodavatelů a aby jejich účasti v zadávacím řízení nebylo bráněno nezákonnými překážkami.
144. Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu, Úřad uvádí, že zadavatel stanovil podmínku v zadávací dokumentaci, že návrh smlouvy uvedený v části 4 této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele, přičemž současně v čl. 1.3 návrhu smlouvy uvedl, že „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku…“. Úřad může konstatovat, že zadavatel zde výslovně neuvedl, že by nemohla podat nabídku zahraniční právnická osoba či fyzická osoba, a tedy zřejmě nebylo cílem zadavatele omezit podání nabídek tak, že se zadávacího řízení nemohl účastnit jiný dodavatel než česká právnická osoba. Zadavatel nastavením nezákonných podmínek ovlivnil zadávací řízení již od jeho počátku a tato skutečnost mohla ovlivnit další průběh zadávacího řízení, proto takový delikt Úřad vyhodnotil jako delikt závažného charakteru.
145. Ze zjištění Úřadu vyplývá, že je nepochybné, že následkem spáchání správního deliktu zadavatele je nepodání nejméně jedné nabídky zahraničního dodavatele a současně není vyloučeno, že postup zadavatele při stanovení výše uvedených podmínek mohl reálně odradit i některé další zahraniční dodavatele a nezákonný postup zadavatele tak mohl vést k narušení soutěže o veřejnou zakázku. Současně však nelze odhlédnout od toho, že nedošlo k úplné deformaci soutěžního prostředí, když nabídku i přes stanovené zadávací podmínky podaly dvě zahraniční osoby. Soutěž o zakázku tak nebyla vyloučena zcela, k čemuž Úřad přihlédl ve prospěch zadavatele při stanovení výše pokuty.
146. Další okolností, kterou Úřad zohlednil při určení výše pokuty, je doba, která uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním. Čím je tento časový horizont delší, tím více se relativizuje vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí. Touto otázkou se zabýval KS např. v rozsudku sp. zn. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015. Doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má bezprostřední vliv na účel trestu. V daném případě ke spáchání správního deliktu zadavatelem došlo v roce 2011 a k jeho potrestání dochází až po pěti a půl letech. Tuto poměrně dlouhou dobu, jež uplynula od spáchání deliktu, vzal Úřad rovněž v úvahu ve prospěch zadavatele při stanovení výše pokuty.
147. Přitěžující okolností je skutečnost, že zadavatel se při zadávání veřejné zakázky dopustil ještě druhého deliktu spočívajícího v nezákonném odmítnutí námitek stěžovatele.
148. Po provedeném dokazování žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti Úřadem nebyly zjištěny.
149. Úřad dále v souladu se zásadou absorpce při ukládání sankce za spáchání správního deliktu je povinen přihlédnout k tomu, zda by neměl být (podle pravidel trestního práva) při souběhu správních deliktů ukládán úhrnný či souhrnný trest a zohlednit tuto skutečnost při stanovení výše pokuty. Zákon o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplný, zejména pak neřeší moment, do kdy je možno správní delikty považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž by byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu. Proto Úřad v rámci správněprávního trestání posoudil, zda se zadavatel nedopustil právě projednávaného deliktu dříve, než bylo vydáno rozhodnutí, jímž mu byla uložena pokuta za spáchání jiného správního deliktu.
150. Ke spáchání právě projednávaných deliktů došlo dne 8. 7. 2011 a 18. 11. 2010. Z úřední činnosti je Úřadu známo, že dne 1. 11. 2013 vydal Úřad ve správním řízení sp. zn. S166/2013/VZ rozhodnutí, kterým zadavateli uložil pokutu za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona (postup při vyřizování námitek) ve výši 50 000 Kč. Delikt byl spáchán 31. 8. 2012 a rozhodnutí nabylo právní moci 22. 12. 2014. Dne 2. 9. 2016 vydal Úřad rozhodnutí ve správním řízení sp. zn. S412/2016, kterým zadavateli uložil pokutu ve výši 1 000 000 Kč za spáchání správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů. Zadavatel delikt spáchal dne 30. 10. 2013. Rozhodnutí Úřadu v této věci nabylo právní moci 25. 11. 2016.
151. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že správní delikty uvedené v předchozím bodě rozhodnutí a právě projednávaný správní delikt jsou sbíhajícími se správními delikty, za jejichž spáchání by bylo namístě podle principů trestního práva uložit souhrnný trest. Jelikož však k takovému postupu nemá Úřad dostatečnou právní oporu v příslušných předpisech (tj. zejména ve správním řádu), Úřad postupoval při aplikaci zásady absorpce analogicky tak, že přihlédl k již uloženým pokutám a zohlednil je při ukládání pokuty za právě projednávaný delikt tak, že ukládanou pokutu v tomto správním řízení v uvedené souvislosti snížil.
152. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i KS v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu.
153. Úřad na základě všech shora uvedených úvah stanovil výslednou částku pokuty na 450 000 Kč. Pokuta ve stanovené výši podle Úřadu dostatečně naplňuje obě funkce právní odpovědnosti, tj. funkci preventivní i represivní. Pokuta v uložené výši současně naplňuje kritéria přiměřenosti a spravedlnosti sankce.
154. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2015 (dostupná na internetových stránkách zadavatele) Úřad zjistil, že výsledkem hospodaření zadavatele byl zisk ve výši 1 255 407 tis. Kč (v předchozím účetním období to bylo 315 956 tis. Kč), přičemž položka „výkony“ se pohybovaly v řádu několika miliard Kč. Stanovenou pokutu tak je zadavatel vzhledem ke svým finančním možnostem schopen uhradit. Výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonný limit vyhovuje podmínce přiměřenosti a nemůže zvlášť negativním způsobem ovlivnit ekonomickou situaci zadavatele.
155. Ze všech výše uvedených důvodů rozhodl Úřad o pokutě za spáchání správních deliktů tak, jak je uvedeno ve výroku III. rozhodnutí.
156. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
Advokátní kancelář Brož, Sedlatý s.r.o., Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak.
[2] Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, 1252 s.
[3] Pozn. Úřadu: V návrhu smlouvy byly pravděpodobně omylem označeny tři po sobě jdoucí články jako čl. 1.3. Posuzované ustanovení smlouvy je obsaženo ve druhém (prostředním) článku 1.3.
|
