Č. j.:ÚOHS-R0054/2017/VZ-15994/2017/322/KBe
Brno25. května 2017
V řízení o rozkladu ze dne 16. 3. 2017 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne zadavatelem –
Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 16. 1. 2017 Advokátní kanceláří Brož, Sedlatý s.r.o., IČO 24827452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0319/2011/VZ-07618/2017/513/IHl ze dne 1. 3. 2017 vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka náhradních dílů pro autobusy“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 9. 2010 na základě odeslání ze dne 14. 9. 2010 pod evidenčním číslem 60050221, ve znění opravy ze dne 26. 10. 2010, a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 22. 9. 2010,
jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0319/2011/VZ-07618/2017/513/IHl ze dne 1. 3. 2017
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 16. 1. 2017 Advokátní kanceláří Brož, Sedlatý s.r.o., IČO 24827452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3 (dále jen „zadavatel“) zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], zadávací řízení veřejné zakázky s názvem „Dodávka náhradních dílů pro autobusy“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 9. 2010 na základě odeslání ze dne 14. 9. 2010 pod evidenčním číslem 60050221, ve znění opravy ze dne 26. 10. 2010, a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 22. 9. 2010 (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky podle čl. 5 zadávací dokumentace byly dodávky náhradních dílů pro všechny autobusy ve vlastnictví zadavatele dle aktuálních požadavků zadavatele, za ceny a v souladu s podmínkami stanovenými v zadávacích podmínkách a ve smlouvě. V části 4 zadávací dokumentace byl uveden návrh smlouvy o zřízení konsignačního skladu a rámcová smlouva kupní. V čl. 1 tohoto návrhu smlouvy uvedl zadavatel požadavek, že „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku…“. Zadavatel současně v bodu 8. zadávací dokumentace stanovil, že „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele“.
2. Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podala námitky společnost V.A.R. s. r. l. Ricambi Equivalenti Bus, C.so F.lli Cervi 23/2, 100 93 Collegno (TO), Itálie (dále jen „stěžovatel“). Ve svých námitkách stěžovatel uvedl, že získal zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce a že je toho názoru, že se nemůže zúčastnit zadávacího řízení veřejné zakázky, protože je jako italská firma na základě výše uvedených zadávacích podmínek z účasti vyloučen. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 18. 11. 2010 námitky stěžovatele odmítl, jelikož podle jeho vyjádření neobsahovaly uvedení újmy, jaká stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí. Námitky tedy podle zadavatele neobsahovaly veškeré náležitosti podle ustanovení § 110 odst. 7 zákona. Pro úplnost zadavatel uvedl, že změna s ohledem na přizpůsobení smlouvy podmínkám obou stran není změnou provedenou v neprospěch zadavatele. Takto provedená změna by pouze odrážela pravý stav, kdy je na jedné straně smlouvy zadavatel a na druhé např. italská společnost.
3. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 2. 2011 dále vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky celkem čtyř uchazečů. Jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče KAR Hradec Králové, s. r. o., IČO 25962621, se sídlem Na Ostrově 177, 537 01 Chrudim (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem dne 8. 7. 2011.
4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, na základě posouzení dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a proto dne 16. 8. 2011 zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) a g) zákona při zadávání veřejné zakázky.
II. Původní rozhodnutí a soudní přezkum
5. Dne 1. 2. 2012 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-19630/2011/520/JHl (dále jen „původní rozhodnutí“). Výrokem I. původního rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 6 zákona, když zadávací dokumentace obsahovala diskriminační požadavek, resp. umožňovala podání nabídky pouze české právnické osobě, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Ve výroku II. původního rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že odmítl námitky stěžovatele směřující proti zadávací dokumentaci, jako neobsahující veškeré náležitosti podle § 110 odst. 7 zákona, ačkoliv stanovené náležitosti obsahovaly, a tyto nevyřídil podle § 111 odst. 1 zákona. Výrokem III. původního rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 500 000 Kč.
6. Dne 22. 8. 2012 vydal Úřad opravné rozhodnutí č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-15775/2012/520/JHl, kterým podle § 70 správního řádu provedl opravu textu výroku I. a odůvodnění původního rozhodnutí (dále jen „opravné rozhodnutí“). Výrokem 1. opravného rozhodnutí Úřad opravil text výroku I. původního rozhodnutí tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 6 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, když kombinace nejednoznačného požadavku zadavatele uvedeného v bodu 8. zadávací dokumentace „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele“ a podmínky návrhu smlouvy „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku (…)“ vedla k diskriminaci zahraničních dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Výrokem 2. a 3. opravného rozhodnutí Úřadu opravil text odstavců 26. a 39. odůvodnění původního rozhodnutí tak, aby korespondoval s opraveným výrokem.
7. Proti původnímu rozhodnutí podal zadavatel rozklad dne 13. 2. 2012 a proti opravnému rozhodnutí podal zadavatel rozklad dne 6. 9. 2012.
8. Dne 12. 8. 2013 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R25,256/2012/VZ-15151/2013/310/MLr (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladech“), kterým původní rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-19630/2011/520/JHl ze dne 1. 2. 2012 ve znění opravného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-15775/2012/520/JHl ze dne 22. 8. 2012 potvrdil a podané rozklady zamítl.
9. Následně podal zadavatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně proti původnímu rozhodnutí o rozkladech. Dne 2. 12. 2014 vydal krajský soud rozsudek č. j. 62 Af 91/2013–89, jehož výrokem I. zrušil původní rozhodnutí o rozkladech a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Výrokem II. rozsudku krajský soud zrušil opravné rozhodnutí, a to aniž by věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
10. Předseda Úřadu vydal proto dne 16. 12. 2016 nové rozhodnutí o rozkladu č. j. (dále jen „nové rozhodnutí o rozkladu“), jímž zrušil původní rozhodnutí (č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-19630/2011/520/JHl ze dne 1. 2. 2012) a věc vrátil Úřadu k novému projednání. V novém rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu konstatoval, že Úřad původním rozhodnutím nerozhodl správně a v souladu se zákonem, neboť ve výroku I. původního rozhodnutí neuvedl veškerá právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, ani nezaměnitelný popis jednání zadavatele, jímž se měl zadavatel dopustit správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a který by zcela odpovídal zjištěnému stavu věci. S ohledem na to, že výrok III. původního rozhodnutí je výrokem o trestu, který je závislý na výroku o vině, byl zrušen i výrok III. původního rozhodnutí. Ačkoliv dle předsedy Úřadu výrok II. a jeho odůvodnění vadou netrpí, byl tento zrušen taktéž, neboť musí být znovu rozhodnuto o trestu, přičemž bude rozhodováno o trestu za oba spáchané správní delikty.
III. Napadené rozhodnutí
11. Dne 1. 3. 2017 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0319/2011/VZ-07618/2017/513/IHl (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona, když v zadávacích podmínkách veřejné zakázky současně stanovil požadavek v bodu 8. zadávací dokumentace „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele.“ a obchodní podmínku v čl. 1.3 návrhu smlouvy „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku…“, čímž došlo k diskriminaci a odrazení těch zahraničních dodavatelů od podání nabídek, kteří by jinak byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 7. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem.
12. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že v rozporu s § 110 odst. 7 zákona odmítnul rozhodnutím ze dne 18. 11. 2010 námitky proti zadávacím podmínkám ze dne 11. 11. 2010 podané stěžovatelem v zadávacím řízení na veřejnou zakázku z důvodu neuvedení újmy, která tomuto stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla, ačkoliv hrozící újma stěžovatelem v těchto námitkách specifikována byla.
13. Výrokem III. napadeného rozhodnutí byla zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložena pokuta ve výši 450 000 Kč.
IV. Námitky rozkladu
14. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 16. 3. 2017, který byl Úřadu doručen téhož dne. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 2. 3. 2017, byl rozklad podán v zákonné lhůtě.
15. Zadavatel k výroku I. namítá, že zcela zřejmým výkladem ustanovení zadávací dokumentace o zákazu změny smlouvy v neprospěch zadavatele je myšlena úprava v rámci smluvních podmínek, tj. snížení smluvních pokut, rozšíření povinností a zúžení práv zadavatele atd. Je tak dle zadavatele zřejmé, že změna právní formy či státní příslušnosti není změnou v neprospěch zadavatele, když se jedná toliko o identifikaci smluvního partnera. Pokud měl Úřad za to, že v případě změny údajů v nabídce uchazeče, který není českou právnickou osobou, by došlo k porušení čl. 8 zadávacích podmínek, měl v rámci dokazování k tomu uvést relevantní skutečnosti, ze kterých by vyplývalo, že zadavatelem byla myšlena právě tato změna.
16. Zadavatel k tomu uvádí, že ke stejnému závěru o diskriminaci by Úřad v takovém případě mohl dospět i za situace, kdy by byla smlouva zpracována pouze v českém jazyce. Dále zadavatel dodává, že účast zahraničních dodavatelů umožnil a nijak neomezoval, o čemž mimo jiné svědčí nastavení zadávacích podmínek popisujících prokazování kvalifikace zahraničních dodavatelů a i skutečnost, že nabídku do zadávacího řízení podali jiní zahraniční dodavatelé, které zadavatel na základě nesplnění zadávacích podmínek nevyloučil. Zadavatel též odeslal oznámení veřejné zakázky do Úředního věstníku Evropské Unie. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že je toto odeslání pro posouzení možné diskriminace irelevantní. Dle zadavatele tak k omezení okruhu potenciálních zájemců nedošlo, o čemž svědčí i to, že nabídku podali dodavatelé z různých států Evropské Unie (Francouzská republika, Slovenská republika).
17. Dle zadavatele mu nelze přičítat k tíži, že stěžovatel nepochopil znění zadávacích podmínek nebo je nesprávně interpretoval. Pokud dodavatel nerozumí zadávacím podmínkám, má využít institutu žádosti o dodatečné informace podle § 49 zákona. Zadavatel tak považuje závěr Úřadu za velmi formalistický, když zadavatel pouze stanovil, jakým způsobem mají být vyplněny identifikační údaje a uvedl zřejmě nejčastější právní formu dodavatele pro co možná nejsnadnější tvorbu nabídky. Dle zadavatele byla námitka stěžovatele zcela účelová a naprosto neopodstatněná, jelikož pokud by měl stěžovatel skutečný zájem o veřejnou zakázku, postupoval by zcela jinak a využil předně jiné zákonné instituty.
18. K výroku II. zadavatel namítá, že je povinností stěžovatele vymezit a řádně popsat veškeré skutečnosti tak, aby nebylo sporu o tom, že se jedná o oprávněné a náležitě podané námitky proti zadávacím podmínkám. Stěžovatel však pouze konstatoval, že „je toho názoru, že se nemůže zúčastnit uvedené soutěže…“ Dle zadavatele však měl stěžovatel v takovém případě podat žádost o dodatečné informace, na základě které by mu objasnil předmětnou záležitost.
19. Zadavatel je toho názoru, že dodavateli neúčastnícímu se zadávacího řízení jakožto uchazeč či zájemce stěží mohla vzniknout újma a jen velmi výjimečně mu může hrozit vznik újmy. Dle zadavatele nestačí v tomto případě újmu jen tvrdit, ale je třeba ji i prokázat, přičemž stěžovatel ji ani netvrdil ani neprokázal. Zadavatel dále uvádí, že zákon v § 110 opatřuje zadavatele určitou mírou uvážení k hodnocení náležitostí podaných námitek. Pokud tedy dle zadavatele neobsahují veškeré náležitosti, může, resp. musí je odmítnout. Zákon tak správním deliktem dle § 120 odst. 1 písm. g) zákona sankcionuje uvážení zadavatele. S ohledem na to je zadavatel toho názoru, že tento delikt je ochranou proti zcela výjimečným situacím a naprosto svévolnému postupu zadavatelů, což v daném případě nebylo splněno.
20. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že vznik újmy lze jednoznačně spojit s ušlým ziskem vyplývajícím z nemožnosti získat veřejnou zakázku. Dle zákona totiž musí být újma jednoznačně v námitkách uvedena. V námitkách je však pouze uvedeno, že stěžovatel je toho názoru, že se nemůže účastnit zadávacího řízení, avšak neuvádí, jaká újma mu hrozí nebo vznikla či zda bude vůbec schopen splnit alespoň základní kvalifikační předpoklady. Zadavatel je tak toho názoru, že až v případě prokázání splnění kvalifikace, podání nabídky a následného vyloučení stěžovatele z důvodu, že je zahraničním subjektem, by bylo možné uvažovat o vzniku újmy ve formě ušlého zisku. Dle zadavatele tak nepostačují implicitní domněnky o hrozbě újmy, jelikož v takovém případě by újma mohla být dovozována pokaždé automaticky a zadavatel by nemohl námitky odmítnout nikdy.
21. Dále zadavatel poukazuje na skutečnost, že rozhodnutí o odmítnutí námitek odůvodnil nad rámec zákonem stanovené povinnosti, takže toto odmítnutí mělo vůči stěžovateli stejný účinek jako nevyhovění námitkám. V této souvislosti zadavatel nesouhlasí s bodem 120. odůvodnění napadeného rozhodnutí, jelikož zde namítaná blokační lhůta 45 dnů by uplynula dne 31. 12. 2010 a smlouva byla uzavřena 8. 7. 2011, tj. více než 6 měsíců po uplynutí lhůty a byla by tak dodržena. Zadavateli tak není zřejmé, o jaké právo stěžovatele připravil.
22. K výroku III. zadavatel uvádí, že s ním nesouhlasí, jelikož ve svém postupu nespatřuje namítané porušení zákona.
Závěr rozkladu
23. Zadavatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a správní řízení zastavil.
V. Řízení o rozkladu
24. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Stanovisko předsedy Úřadu
25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
26. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu zadavatele.
VI. K námitkám rozkladu
27. K námitkám zadavatele předně podotýkám, že rozklad nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci samé, neboť obsahuje převážně argumenty, které již byly vyčerpávajícím způsobem vypořádány v odůvodnění napadeného rozhodnutí.
K výroku I. napadeného rozhodnutí
28. K výroku I. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že zřejmým výkladem ustanovení zadávacích podmínek o zákazu změny smlouvy v neprospěch zadavatele je myšlena úprava smluvních podmínek jako například snížení smluvních pokut, přičemž je zřejmé, že změna právní formy či státní příslušnosti není změnou v neprospěch, jelikož se jedná o identifikaci smluvního partnera.
29. V prvé řadě musím v obecné rovině konstatovat, že smyslem právní úpravy veřejných zakázek je, aby veřejné zakázky byly zadávány za dodržení zákona a zadavatelem stanovených podmínek. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces, kde každé, byť i sebemenší pochybení, je způsobilé vyvolat negativní následky pro zadavatele. Zároveň předesílám, že odpovědnost za celý průběh zadávacího řízení nese za všech okolností zadavatel, který je povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení, vyjádřené v ustanovení § 6 zákona.
30. Zásadní dokument celého zadávacího řízení pak představuje zadávací dokumentace, na jejímž základě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Zákon proto ukládá zadavatelům povinnost vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli řádně zpracovat jejich nabídky. Zadávací dokumentace je tedy pro zpracování nabídek rozhodujícím podkladem, v němž zadavatel specifikuje předmět veřejné zakázky co do požadovaného druhu a množství a stanovuje v něm podmínky a požadavky na realizaci veřejné zakázky. Vzhledem k uvedenému zadávací dokumentace musí obsahovat požadavky zadavatele v takovém rozsahu, aby byla dokumentace nejen úplná a správná, ale současně, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby si kterýkoliv potenciální dodavatel po seznámení s ní mohl učinit představu, co je předmětem veřejné zakázky a zda je kvalifikován k účasti v zadávacím řízení. Zákon, rozhodovací praxe Úřadu i judikatura soudů k této problematice stanoví jasnou odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadávacích podmínek. Dodavatelé tedy musí mít k dispozici veškeré informace nutné ke zpracování nabídky, a není tedy přípustné, aby zadavatel uvedl dodavatele v omyl či uvedl nedostatečné informace, případně aby byl text zadávací dokumentace nesrozumitelný nebo neurčitý tak, že by mohly vzniknout pochybnosti o výkladu určitého požadavku zadavatele. Vždy platí, že postup zadavatele nesmí být v rozporu se zásadami, na nichž stojí zákon, tj. se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
31. S ohledem na výše uvedené zdůrazňuji, že požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci stanoveny jasně a srozumitelně, tj. takovým způsobem, aby jejich obsah byl chápán stejně všemi dotčenými subjekty a aby nedocházelo k rozličnému výkladu či rozporu jednotlivých bodů zadávací dokumentace. Výše uvedené potvrzuje také rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 19/2011 ze dne 2. 8. 2012, dle kterého „zejména zadávací dokumentace pak musí uchazečům sloužit coby dostatečně konkrétní, jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak mají zpracovat své nabídky, neboť zadávací dokumentace podle § 44 odst. 1 ZVZ vymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace podle téhož ustanovení ZVZ odpovídá zadavatel. Zadávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétní požadavků zadavatele na zpracování nabídky“. Požadavek na jasnost a srozumitelnost zadávací dokumentace se musí vztahovat nejen na předmět veřejné zakázky, ale také na požadavky zadavatele v rámci zadávacích podmínek. Dodavatel má mít postaveno najisto, jak má vykládat požadavky zadavatele na zpracování nabídky.
32. Zadavatel v bodě 8. zadávací dokumentace stanovil požadavek „Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo upravovat v neprospěch zadavatele“ a současně stanovil obchodní podmínku v čl. 1.3 návrhu smlouvy „Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku…“. S ohledem na výše uvedené se ztotožňuji se závěrem Úřadu, že ze vzájemné kombinace těchto požadavků mohli uchazeči usuzovat, že nelze změnit osobu konsignanta uvedenou v čl. 1.3 návrhu smlouvy na zahraniční subjekt, jelikož by tato změna mohla být považována za změnu v neprospěch zadavatele. Zadavatel totiž v zadávací dokumentaci nikterak nekonkretizoval, jaký druh změny bude považován za změnu v neprospěch zadavatele či výslovně neuvedl, že úprava čl. 1.3 návrhu smlouvy nebude za změnu v neprospěch považována. Nelze tak brát v potaz argumentaci zadavatele, že je více než zřejmé, že změna označení uchazeče ve státní příslušnosti není v žádném případě změnou provedenou v neprospěch zadavatele. Je to totiž právě zadavatel, který je povinen formulovat zadávací dokumentaci naprosto jasně a srozumitelně, aby z prostého jazykového výkladu byly požadavky zadavatele zřejmé a nevzbuzovaly sebemenší pochybnosti o jejich výkladu. V tomto případě však zadavatel možnost změny státní příslušnosti subjektu v čl. 1.3 návrhu smlouvy výslovně nepřipustil, naopak jakékoli změny v neprospěch zadavatele zakázal, přičemž ze zadávací dokumentace není zřejmé, jaká změna bude za změnu v neprospěch zadavatele považována. Nezbývá tedy než konstatovat, že ze zadávací dokumentace plyne povinnost uchazečů ponechat čl. 1.3 návrhu smlouvy beze změny, tedy že konsignant je českou právnickou osobou. Lze se tedy ztotožnit se závěrem Úřadu uvedeným v bodě 70. odůvodnění napadeného rozhodnutí, jelikož bez vysvětlení požadavku zadavatele ohledně zákazu změny smlouvy v neprospěch zadavatele lze důvodně dovozovat, že v případě úpravy článku 1.3 návrhu smlouvy uchazečem tak, aby konsignant nebyl českou právnickou osobou, by mohl být takový uchazeč vyloučen z další účasti v zadávacím řízení z důvodu porušení čl. 8 zadávacích podmínek. Proto považuji námitku zadavatele v souvislosti s bodem 70. odůvodnění napadeného rozhodnutí za nedůvodnou.
33. K zadavatelem tvrzenému jednoznačnému výkladu, dle něhož je zřejmé, že změna státní příslušnosti u osoby konsignanta není změnou v neprospěch zadavatele, dále uvádím, že tento výklad ze zadávací dokumentace nikterak nevyplývá. Jestliže zadavatel stanoví, že smlouva nesmí být měněna v jeho neprospěch, tak nemůže bez dalšího tvrdit, že je z tohoto zákazu vyloučena změna uvedené státní příslušnosti konsignanta, pokud takovéto vyloučení nedá v zadávacích podmínkách najevo jasnou a zřetelnou konkretizací jeho podmínky zákazu změny návrhu smlouvy. V opačném případě se nemůže dovolávat takového výkladu a ani nemůže očekávat od potenciálních uchazečů, že budou předmětnou zadávací podmínku vykládat ve stejném smyslu jako zadavatel.
34. Na zadavatele jsou při definování zadávací dokumentace kladeny vždy požadavky na opatrnost a preciznost, jelikož zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces, v němž není prostor pro volné úvahy a vágní charakteristiky, které by mohly potenciální uchazeče znejistit či uvést v omyl. V zadávacím řízení si tak zadavatel nemůže vytvářet jakákoli očekávání o předvídavosti potenciálních dodavatelů, jak byla zadávací podmínka ze strany zadavatele „myšlena“, když tito se musí striktně řídit zadávacími podmínkami, jinak jim hrozí ze strany zadavatele vyloučení ze zadávacího řízení. Opětovně proto zdůrazňuji výlučnou odpovědnost zadavatele za zadávací dokumentaci a průběh zadávacího řízení, přičemž v tomto případě zadavatel v návrhu smlouvy stanovil, že „konsignant je českou právnickou osobou“ a zároveň že nelze měnit návrh smlouvy v neprospěch zadavatele, jak bylo podrobně pojednáno výše. Proto neměl Úřad na výběr než zadavatele za takto omezující požadavek stanovený v rozporu se zásadou diskriminace sankcionovat bez ohledu na to, zda zadavatel měl na mysli jiný výklad této zadávací podmínky, ale tento v zadávací dokumentaci neuvedl.
35. V této souvislosti považuji za irelevantní i další námitku zadavatele, že Úřad měl vyargumentovat, že změnou v neprospěch zadavatele byla zadavatelem myšlena změna státní příslušnosti uchazeče v čl. 1.3 návrhu smlouvy. Jak již bylo opakovaně uvedeno v napadeném i v tomto rozhodnutí za úplnost a jasnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. Jestliže tedy lze na základě zadávacích podmínek dospět k závěru, že konsignant musí být česká právnická osoba, jelikož návrh smlouvy nelze změnit v neprospěch zadavatele, není již významné, zda zadavatel toto omezení uchazečů stanovením předmětných zadávacích podmínek skutečně zamýšlel či nikoli. Pro konstatování porušení zásady zákazu diskriminace totiž postačuje skutečnost, že potenciální zahraniční uchazeč mohl na základě zadávací dokumentace nabýt dojmu, že účast zahraničních právnických osob v zadávacím řízení je omezena. V případě nejasně vymezených zadávacích podmínek, které mohou být vykládány v tom smyslu, že zadavatel nepřipouští účast zahraničních dodavatelů v zadávacím řízení, tak musí být tato nejasnost přičítána k tíži zadavatele, jelikož nejasným vymezením zadávacích podmínek mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních uchazečů. Jestliže zadavatel výslovně v zadávací dokumentaci neuvedl, jak má být podmínka zákazu změny smlouvy v neprospěch zadavatele vykládána, tak je irelevantní, jaké konkrétní změny měl zadavatel v úmyslu pod tento zákaz podřadit.
36. Obdobně nelze zásadně souhlasit s námitkou zadavatele, že mu nelze vytýkat, že stěžovatel nepochopil znění zadávacích podmínek nebo je nesprávně interpretuje. S ohledem na vše již uvedené je zřejmé, že pokud zadavatel stanoví nejasné zadávací podmínky, které mohou být vykládány různým způsobem, nese odpovědnost za nesprávné nastavení zadávacích podmínek pouze zadavatel, nikoli dodavatel, který musí zpracovat nabídku plně odpovídající zadávací dokumentaci.
37. Námitku zadavatele, dle které by Úřad mohl ke stejnému závěru o diskriminaci dospět i za situace, kdy by zadavatel zpracoval smlouvu pouze v českém jazyce, považuji za irelevantní a zcela nesouvisející s projednávaným případem. Nadto však dodávám, že v tuzemsku je naprosto běžné, že zadávací dokumentace včetně návrhu smlouvy je vytvořena pouze v českém jazyce, a tato skutečnost tak sama o sobě nikterak neomezuje zahraniční dodavatele. V případě výběru nejvhodnější nabídky zahraničního uchazeče jsou poté případně vytvořeny dvě jazykové verze textu smlouvy. Jedná se tak o běžně užívanou praxi, přičemž si lze stěží představit, že by zadavatel byl povinen vypracovat zadávací dokumentaci ve všech možných jazykových verzích. Na základě zadávací dokumentace zpracované v českém jazyce tak nemůže bez dalšího zahraniční uchazeč dospět k závěru, že se zadávacího řízení nemůže účastnit (na rozdíl od právě posuzované věci), a proto nelze dovodit ani případnou diskriminaci zahraničních dodavatelů. Tuto námitku tak shledávám nepřípadnou.
38. Námitku zadavatele, že účast zahraničních dodavatelů předpokládal a nikterak neomezoval, o čemž má svědčit text zadávací dokumentace v bodu 7.1.3, který pregnantně popisuje prokazování kvalifikace v případě zahraničních osob, považuji za nedůvodnou. Postup pro prokazování splnění kvalifikace zahraničního dodavatele je upraven v § 51 odst. 7 zákona, přičemž se toto ustanovení aplikuje na prokazování splnění kvalifikace zahraničního dodavatele vždy bez ohledu na to, zda zadavatel reflektoval toto ustanovení do zadávací dokumentace či v zadávací dokumentaci výslovně upravil způsob prokazování kvalifikace. Nadto dodávám, že zadavatel v bodě 7.1.3 zadávací dokumentace toliko převzal doslovné znění ustanovení § 51 odst. 7 zákona, tedy požadavky stanovené zákonem nikterak nad rámec zákona nespecifikoval nebo blíže nerozvedl. Oproti tomu však v čl. 1.3 návrhu smlouvy formuloval obchodní podmínku, že konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku, která nemá oporu v zákoně a na základě které lze usuzovat, že zadavatel poptává předmět plnění veřejné zakázky pouze u českých právnických osob.
39. K námitce zadavatele, že zadavatel umožnil a neomezoval účast zahraničních osob, o čemž svědčí skutečnost, že nabídku do zadávacího řízení podali zahraniční dodavatelé, které nevyloučil, uvádím, že ze samotné zadávací dokumentace pro její neurčitost a nejednoznačnost nevyplývá, zda zadavatel účast zahraničních dodavatelů v zadávacím řízení připouští či nikoli. I přes to, že zadavatelovým úmyslem nemuselo být omezení okruhu potenciálních dodavatelů pouze na české právnické osoby, vyvolává zadávací dokumentace pochybnosti o tom, zda se o veřejnou zakázku mohou úspěšně ucházet také zahraniční dodavatelé. V této souvislosti se tak ztotožňuji se závěry Úřadu uvedenými v bodě 73. odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž okolnost, že nabídku podali i zahraniční dodavatelé, je tedy irelevantní. Přestože totiž nabídku podali i zahraniční dodavatelé, mohli stanovené zadávací podmínky odradit od účasti v zadávacím řízení ty zahraniční dodavatele, kteří by jinak byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, ale měli za to, že zadávací podmínky nesplňují. Okruh potenciálních dodavatelů byl tedy v rozporu se zásadou zákazu diskriminace omezen, přičemž zdůrazňuji, že stěžovatel nepodal z výše uvedených důvodů nabídku do zadávacího řízení, tedy minimálně jeden dodavatel byl přesvědčen o nemožnosti své účasti v zadávacím řízení a byl tak jako zahraniční dodavatel diskriminován.
40. Zadavatel dále namítá, že odeslal oznámení veřejné zakázky do Úředního věstníku Evropské Unie, z čehož lze dovodit splnění všech zákonných povinností, zejména pak ustanovení § 6 zákona. Jak správně uvedl Úřad v bodě 73. odůvodnění napadeného rozhodnutí, povinnost zadavatele odeslat toto oznámení je výslovně stanovena v § 146 odst. 1 písm. b) zákona. Z této skutečnosti tedy vyplývá pouze splnění zákonné povinnosti ze strany zadavatele. Lze dále souhlasit s tvrzením zadavatele, že zadávací řízení je přísně formalizovaný proces, proto však i nepatrné pochybení může vyvolat negativní následky. Přestože tedy zadavatel odeslal oznámení veřejné zakázky do Úředního věstníku Evropské Unie, tak zahraniční dodavatelé, kteří si díky zveřejnění v Úředním věstníku vyžádali zadávací dokumentaci, mohli na základě předmětných zadávacích podmínek usuzovat, že zadavatel poptává předmět veřejné zakázky pouze u českých právnických osob. Uvedené tak nemůže nic změnit na skutečnosti, že zadavatel sice dodržel jednu povinnost stanovenou zákonem, když odeslal oznámení veřejné zakázky do Úředního věstníku Evropské Unie, avšak postupoval v rozporu s § 44 odst. 1 ve spojení s § 6 zákona při vymezení zadávacích podmínek.
41. K námitce zadavatele, dle které měl stěžovatel, který neporozuměl zadávacím podmínkám využít institutu žádosti o dodatečné informace dle § 49 zákona, sděluji, že tento právní nástroj patří k oprávněním, nikoliv k povinnostem dodavatelů a připomínám, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace ve smyslu § 44 zákona, včetně dodržení zásad dle § 6 zákona odpovídá zadavatel. V této souvislosti lze odkázat například na rozsudek Krajského soudu č. j. 30 Af 111/2013 - 136 ze dne 14. 12. 2015, v němž označený soud deklaroval, že odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek nemůže zadavatel přenášet na dodavatele, a výslovně uvedl následující: „(…)zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování - v dostatečné kvalitě a s patřičnou odborností - je přitom plně odpovědný právě zadavatel a jeho odpovědnost nelze přenášet na vítězného uchazeče - žalobce. Vztah vítězného uchazeče a zadavatele je v před i po kontraktační fázi primárně vztahem soukromoprávním, od čehož nelze odhlížet. Ostatně celý zadávací proces (zadávání) je soukromoprávního charakteru; ve svém důsledku se jedná pouze o specifický, vysoce formalizovaný kontraktační proces, v němž mají strany rovné postavení. Nelze tedy na jednu ze stran přenášet odpovědnost odpovídající povinnosti druhé ze stran - zde: zadavatele, který odpovídá za řádné zadání.“
42. K tomu konstatuji, že stěžovatel z uvedených zadávacích podmínek, dle nichž nemůže být návrh smlouvy měněn nebo opravován v neprospěch zadavatele a konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku, dospěl k závěru, že jako zahraniční dodavatel se nemůže zúčastnit zadávacího řízení. Jestliže tedy byl stěžovatel přesvědčen o nemožnosti své účasti v zadávacím řízení, nemusela se mu jevit další aktivní činnost v zadávacím řízení jako efektivní. Nelze proto neaktivitu ze strany stěžovatele vykládat tak, že jednání zadavatele při stanovení zadávacích podmínek bylo v souladu se zákonem, neboť takto definovaná zadávací dokumentace mohla naopak vyvolat odrazující efekt na účast dodavatelů a využití dalších právních prostředků jako žádosti o dodatečné informace mohlo být shledáno zbytečným. Institut žádosti o dodatečné informace má totiž primárně sloužit k vyjasnění nejasností v zadávací dokumentaci, stěžovateli však ze zadávacích podmínek jednoznačně vyplývalo, že se zadávacího řízení zúčastnit nemůže. Nadto dodávám, že nelze dále přijmout argumentaci zadavatele v tom smyslu, že jednání stěžovatele je ryze účelové. Právem každého uchazeče je podat námitky proti zadávacím podmínkám, jestliže je považuje za rozporné se zákonem, přičemž tvrzené účelové jednání stěžovatele nemůže odůvodňovat stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem.
43. K námitce zadavatele, dle které pouze uvedl způsob, jak mají uchazeči vyplnit své údaje ve smlouvě, stejně jako je mají vyplnit v záhlaví, odkazuji na bod 72. odůvodnění napadeného rozhodnutí, se kterým se plně ztotožňuji. Jak zde správně uvedl Úřad, v předmětném řízení je posuzován výlučně článek 1.3 návrhu smlouvy, který je součástí smluvních ujednání, přičemž diskriminačním požadavkem byla ve spojení s článkem 8. zadávací dokumentace shledána jeho první část, dle které je konsignant českou právnickou osobou. Záhlaví nejenže nebylo v projednávané věci posuzováno, ale také je obecně možné v záhlaví doplňovat chybějící údaje o osobě uchazeče. Nadto možnost doplnění záhlaví vyplývala i z jeho grafické úpravy, obdobně jako u druhé části článku 1.3 návrhu smlouvy, když tato část obsahovala vytečkované části k doplnění informací („konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku vedeném …….. soudem v ….… v oddíle …..… vložka …..…“). Naopak u první části smluvního ujednání 1.3 návrhu smlouvy o tom, že konsignant je právnickou osobou, nevyplývá ze samotné grafické úpravy, že uchazeči mohou měnit či opravovat údaje přímo uvedené v textu smluvních ujednání a zadavatel se ani jednoznačně a určitě nevyjádřil ve zbývajících částech zadávací dokumentace k oprávněnosti případných změn a oprav provedených uchazeči. Ze zadávací dokumentace tak nelze tvrzenou námitku zadavatele dovodit, a proto ji shledávám nedůvodnou.
K výroku II. napadeného rozhodnutí
44. Zadavatel namítá, že je povinností stěžovatele řádně vymezit a popsat veškeré skutečnosti tak, aby nebylo sporu o tom, že se skutečně jedná o řádně podané námitky, přičemž pokud námitky neobsahují některou ze zákonných náležitostí, musí je zadavatel odmítnout.
45. Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.
46. Zákon ve výše citovaném ustanovení vymezuje povinné náležitosti námitek, které stěžovatel v podaných námitkách musí uvést. Pokud výše uvedené náležitosti námitky neobsahují, pak je zadavatel odmítne, a to bez toho, aby podané námitky věcně přezkoumal. Povinné náležitosti podaných námitek jsou vymezeny taxativním způsobem, přičemž těmito náležitostmi jsou označení stěžovatele, tedy osoby, která námitky podává, uvedení úkonu, proti kterému jsou podány, což znamená, že stěžovatel je povinen označit konkrétní úkon zadavatele, proti němuž své námitky podává a uvedení toho, v čem spatřuje porušení zákona. Další povinnou náležitostí námitek podle § 110 odst. 2, 3 a 5 zákona je tvrzení o hrozící či vzniklé újmě, která měla stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona vzniknout. Toto zákonné ustanovení tak vymezuje povinné náležitosti námitek, přičemž platí, že pokud námitky podané stěžovatelem neobsahují byť jednu z těchto povinných náležitostí, pak o takových námitkách zadavatel nerozhoduje podle § 111 zákona, ale ve smyslu tohoto zákonného ustanovení je odmítne. Opačně pak platí, že pokud námitky obsahují všechny povinné náležitosti a současně jde o námitky, které byly podány včas, pak zadavatel není oprávněn takové řádně podané námitky odmítnout a je povinen o nich podle § 111 zákona rozhodnout.
47. V rozhodovaném případě podal stěžovatel dne 16. 11. 2010 námitky proti zadávacím podmínkám, v nichž uvedl, že získal dokumentaci k veřejné zakázce. Dále konstatoval, že porušení zákona spatřuje v tom, že se zadávacího řízení může účastnit pouze česká právnická osoba, neboť tento požadavek dle stěžovatele vyplývá ze smlouvy a zároveň zadavatel uložil zákaz měnit či upravit smlouvu v jeho neprospěch. Stěžovatel též uvedl, že se z tohoto důvodu nemůže zúčastnit zadávacího řízení, jelikož je italská firma, a proto požadoval, aby bylo celé zadávací řízení zrušeno. Zadavatel tyto námitky stěžovatele rozhodnutím ze dne 18. 11. 2010 odmítl, jelikož neobsahovaly uvedení újmy, která stěžovateli hrozí nebo vznikla.
48. K tomu uvádím, že jsem se ztotožnil se závěrem Úřadu, že námitky stěžovatele obsahovaly veškeré zákonem požadované náležitosti dle § 110 odst. 7 zákona, a to včetně uvedení újmy, jež stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla. Tvrzená újma stěžovatele totiž spočívá v tom, že se stěžovatel jako italská právnická osoba nemůže v důsledku výše popsaného porušení zákona zúčastnit předmětného zadávacího řízení a případně získat veřejnou zakázku. Pokud tedy zadavatel odmítl námitky s odůvodněním, že námitky neobsahovaly uvedení újmy, pak nepostupoval v souladu se zákonem.
49. Zadavatel v této souvislosti namítá, že dodavateli neúčastnícímu se zadávacího řízení stěží mohla vzniknout újma a jen velmi výjimečně mu vznik újmy hrozí. Tuto námitku zadavatele považuji za nedůvodnou, jelikož neúčast stěžovatele v zadávacím řízení byla zapříčiněna právě nezákonným postupem zadavatele, kdy se stěžovatel z důvodu diskriminačně stanovených zadávacích podmínek nemohl zúčastnit zadávacího řízení. Zadavatel se tak nyní nemůže dovolávat skutečnosti, že se stěžovatel zadávacího řízení nezúčastnil, když tuto sám svým postupem v zadávacím řízení zapříčinil. Proto je třeba připustit i takové tvrzení existence újmy či její hrozby, která souvisí s tím, že stěžovatel by v důsledku postupu zadavatele, o němž tvrdí, že je v rozporu se zákonem, nezískal veřejnou zakázku, již by jinak získat mohl (pokud by se mohl zadávacího řízení zúčastnit).
50. K tomu odkazuji též na komentářovou literaturu, dle níž: „Dalším předpokladem pro podání námitky je skutečnost, že tento dodavatel („stěžovatel“) má nebo měl zájem na získání určité zakázky. Z tohoto pohledu lze považovat za problematické zejména prokázání tohoto zájmu v případě, kdy se stěžovatel neúčastní zadávacího řízení. Tento zájem bude v takových případech pravděpodobný, zejména pokud stěžovatel podává námitky proti zadávacím podmínkám, v jejichž důsledku se nemohl zadávacího řízení zúčastnit (např. z důvodu domnělé diskriminace), případně proti postupu zadavatele, který nedodržel povinnost postupovat při zadávání veřejné zakázky dle Zákona a stěžovatel se o této skutečnosti dozvěděl až v okamžiku, kdy již veřejná zakázka začala být zadávána (například v případech, kdy zadavatel řádně neoznámil zahájení zadávacího řízení - v případě zjednodušeného podlimitního řízení například na profilu zadavatele). Naopak zájem na získání určité veřejné zakázky by neměl přicházet v úvahu v případech, kdy je nepochybné, že dodavatel zakázku není vůbec oprávněn plnit, například tehdy, pokud nemá potřebné živnostenské nebo jiné veřejnoprávní povolení k plnění veřejné zakázky. Za všech okolností nese důkazní břemeno, pokud jde o prokázání zájmu na získání veřejné zakázky nebo vzniku újmy na svých právech, stěžovatel. Pokud však stěžovatel tyto skutečnosti neopomene v námitkách uvést a splnění obou předpokladů v námitkách tvrdí s odkazem na objektivní skutečnosti, přenáší se důkazní břemeno na zadavatele.“ (viz Podešva, V. a kol. Zákon o veřejných zakázkách: Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011, str. 463).
51. Na základě uvedeného se proto nelze ztotožnit i s další námitkou zadavatele, dle které stěžovatel pouze uvedl, že je toho názoru, že se nemůže zúčastnit zadávacího řízení, ale neuvedl, jaká újma mu hrozí nebo mu vznikla. Jak správně uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, újma nemusí být vyjádřena konkrétní skutečností, ale postačuje obecný poukaz na hrozící újmu. Újmu lze vymezit mnohem šířeji než škodu nebo ušlý zisk, a proto nelze tyto pojmy zaměňovat. Na jedné straně může újma vzniknout na majetku, na druhé straně existuje i újma na právech. V projednávané věci byla újma stěžovatelem vymezena jako újma na jeho právech, když se v důsledku postupu zadavatele nemohl zúčastnit zadávacího řízení. Tato újma tedy nemusí být jakkoli vyčíslena a stačí tak obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. Nadto by nebylo ani účelné po stěžovateli vyžadovat, aby v této fázi zadávacího řízení jakkoli vyčísloval škodu, a to i s ohledem na potřebu dodržet lhůtu pro podání námitek.
52. V této souvislosti považuji též zadavatelem nastíněnou situaci, kdy až v případě splnění kvalifikace a podání nejvýhodnější nabídky lze uvažovat o újmě ve formě ušlého zisku, za nesprávný výklad zákona. Při takovém výkladu zákona by bylo takřka nemožné podat námitky proti zadávacím podmínkám, které by nebyly z důvodu neuvedení újmy odmítnuty. Lze si stěží představit, že dodavatel podávající námitky proti zadávacím podmínkám bude zadavateli v rámci těchto námitek tvrdit a prokazovat, že je jeho nabídka nejvhodnější. Nelze dále po dodavateli, který je na základě diskriminačního nastavení zadávacích podmínek odepřena účast v zadávacím řízení, požadovat, aby přesto investoval čas a zvyšoval své náklady na přípravu a podání nabídky, jež nebude splňovat zadávací podmínky nastavené zadavatelem, a bude proto vyřazena. Nadto dodávám, že zadavatel nemá posuzovat, zda újma stěžovateli vznikla či nikoli, ani zda mohla vzniknout či nikoli, ale na základě námitek, jež mají zákonem předepsané náležitosti, toliko posuzuje, zda se porušení zákona svým konkrétně specifikovaným úkonem dopustil.
53. Jestliže tedy zadavatel namítá, že nestačí újmu tvrdit, ale je třeba ji prokázat, považuji rozklad v této části za nedůvodný, jelikož z dikce zákona tato povinnost stěžovatele nevyplývá. Jak správně uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, dle § 110 odst. 7 zákona musí být v námitkách uvedeno, jaká újma stěžovateli hrozí nebo vznikla. Stěžovatel je tedy povinen pouze tvrdit hrozící či vzniklou újmu, přičemž jsem dospěl k závěru, že stěžovatel v námitkách uvedl újmu v souladu s § 110 odst. 7 zákona.
54. Lze tedy shrnout, že stěžovatel v námitkách výslovně uvedl, jaká újma mu v důsledku porušení zákona vznikla, a to že se z důvodu diskriminačně stanovených zadávacích podmínek nemohl zúčastnit zadávacího řízení. Takto vymezená újma představuje újmu na právech stěžovatele souvisejících se zadáváním veřejných zakázek, jelikož mu byla neodůvodněně odepřena možnost podat nabídku do zadávacího řízení, která následně mohla být vybrána jako nejvhodnější. Stěžovatel újmu spočívající v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení ve svých námitkách tvrdil, a proto se neztotožňuji s námitkou zadavatele, že v námitkách stěžovatele nebyla újma uvedena.
55. Jestliže stěžovatel dále napadá závěr Úřadu, že „v případě dodavatele, který se nemůže zúčastnit zadávacího řízení, lze vznik újmy zcela jednoznačně spojovat s ušlým ziskem vyplývajícím z nemožnosti veřejnou zakázku realizovat“, pak uvádím, že v této části odůvodnění dovedl Úřad do konce pouze teoretickou úvahu, jaká škoda, může dodavatelům obecně vzniknout v důsledku toho, že se dodavatel pro porušení zákona zadavatelem nemůže zúčastnit zadávacího řízení. Úřad citovaným závěrem nenahrazoval ani nedovozoval vůli stěžovatele, jak ostatně vyplývá i z použité formulace v dané teoretické úvaze, kde Úřad uvádí pouze obecný pojem „dodavatel“, nikoli však přímo stěžovatele tj. společnost V. A. R. s.r.l. Ricambi Equivalenti Bus, kterou Úřad v celém napadeném rozhodnutí označuje jako „stěžovatel“. Uvedené je tak pouhé nastínění dalších navazujících skutečností, přičemž je zřejmé, že újma vymezena v námitkách je jednoznačně spatřována v nemožnosti účasti v zadávacím řízení, jakožto tento závěr Úřad vyplývá i z napadeného rozhodnutí.
56. K namítanému správnímu uvážení zadavatele při odmítnutí námitek se ztotožňuji se závěrem Úřadu, že zákon takové uvážení zadavateli neposkytuje. Zadavatel byl povinen toliko zjistit, zda námitky obsahují všechny náležitosti podle § 110 odst. 7 zákona a pokud tyto náležitosti obsahují, tak podané námitky přezkoumat v plném rozsahu v souladu s § 111 zákona. Zákon tak zadavatele neopravňuje rozhodovat o tom, jakou újmu považuje za relevantní a jaká dle jeho názoru stěží mohla vzniknout, a nepřísluší mu též hodnotit pravděpodobnost vzniku této újmy. V tomto ohledu tak nelze souhlasit s tvrzenou nelogičností zákona, jelikož správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona sankcionuje mimo jiné právě ty případy, kdy zadavatel odmítne řádně podané námitky s veškerými zákonnými náležitostmi. Nadto dodávám, že správní orgány, jakožto orgány moci výkonné, jsou povinny právní předpisy aplikovat a nepřísluší jim polemizovat nad jejich vhodností.
57. K námitce zadavatele, dle které měl stěžovatel požádat o dodatečné informace dle § 49 zákona, odkazuji na již řečené v bodě 41. tohoto rozhodnutí. K tomu pouze opakuji, že žádost o dodatečné informace je toliko možností nikoli povinností stěžovatele. Jak správně uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, její neuplatnění nemá žádné právní následky a nemůže tak mít vliv na spáchaný správní delikt zadavatele.
58. Závěrem zadavatel poukazuje na skutečnost, že odůvodnil odmítnutí námitek, takže odmítnutí námitek mělo vůči stěžovateli stejný účinek jako nevyhovění jim. K tomu uvádím, že uvedená skutečnost nemění nic na tom, že zadavatel námitky fakticky odmítl, což jasně vyplývá z označení a textu samotného rozhodnutí o námitkách, kde zadavatel jasně a určitě projevil vůli podané námitky z důvodu chybějícího vymezení hrozící či vzniklé újmy odmítnout. Zákon však umožňuje námitky odmítnout pouze při absenci náležitostí podle § 110 odst. 7 zákona. Jelikož námitky stěžovatele předepsané náležitosti obsahovaly, zadavatel je měl v plném rozsahu přezkoumat a rozhodnout o nich. I když by případně rozhodnutí zadavatele bylo negativní, tj. námitkám stěžovatele by nevyhověl, stěžovatel by se buď mohl ztotožnit s vysvětlením zadavatele nebo, pokud by měl o zadavatelově postupu nadále pochybnosti, mohl by se proti jeho úkonu bránit podáním návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu (o čemž by ho zadavatel musel v rozhodnutí poučit). Přestože zadavatel v této souvislosti dále namítá, že smlouva byla uzavřena více než 6 měsíců po uplynutí blokační lhůty podle § 111 odst. 5 zákona při podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, nemůže tato skutečnost zhojit vadný postup zadavatele. S řádným vypořádáním námitek totiž zákon spojuje jiný následný postup a v takovém případě by byl i postup stěžovatele odlišný a případně i navazující správní řízení vedené Úřadem.
K výroku III. napadeného rozhodnutí
59. Vzhledem k tomu, že zadavatel v podaném rozkladu k výroku III. napadeného rozhodnutí pouze obecně uvedl, že s ním nesouhlasí, jelikož ve svém postupu nespatřuje namítané porušení zákona, přezkoumal jsem výrok III. napadeného rozhodnutí ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Současně se Úřad přezkoumatelným způsobem vypořádal i s tím, že uložená pokuta není v daném případě likvidační. Z dalších bodů odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad postupoval v souladu se zásadou absorpce a správně přihlédl ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. napadeného rozhodnutí jako k přitěžující okolnosti při úvaze o určení výše pokuty zadavateli ve spojitosti se spácháním správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
60. K významu a charakteru zkoumání konkrétních majetkových poměrů potrestaného odkazuji na nález pléna Ústavního soudu České republiky ze dne 9. 3. 2004, sp. zn. Pl ÚS 38/02, dle kterého „Z charakteru pokuty jako majetkové sankce nutně vyplývá, že má-li být individualizovaná a přiměřená, musí reflektovat i majetkové poměry potrestaného. Stejná výše pokuty uložená majetnému se bude jevit jako směšná a neúčinná, zatímco v případě postihu nemajetného může působit drakonicky a likvidačně. Není tedy porušením principu relativní rovnosti, když oběma osobám v různých situacích bude uložena pokuta v různé výši, byť by jediným rozdílem jejich situace měly být právě rozdílné majetkové poměry“. Ve světle tohoto nálezu Ústavního soudu uvádím, že Úřad neporušil princip relativní rovnosti ani princip individualizace výše pokuty vzhledem k majetkovým poměrům zadavatele. Úřad přihlédl k majetkovým poměrům zadavatele správně a zákonně.
61. V bodě 146. odůvodnění napadeného rozhodnutí pojednal Úřad o polehčujících okolnostech, přičemž Úřad výslovně přihlédl k polehčujícím okolnostem spočívajícím ve faktu, že od spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí uplynulo již pět a půl let. K zohlednění časového hlediska při stanovení výše sankce Úřad tedy uvedl, že v daném případě ke spáchání správního deliktu došlo v roce 2011 a k jeho potrestání dochází až po pěti a půl letech, proto tuto poměrně dlouhou dobu vzal Úřad v úvahu ve prospěch zadavatele při stanovení výše pokuty. S ohledem na uvedené jsem přesvědčen o tom, že se Úřad odpovídajícím způsobem vypořádal s časovým hlediskem při stanovení výše sankce, a mám za to, že Úřad dobu, která uplynula od spáchání správního deliktu, dostatečně zohlednil.
62. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl též k ekonomické situaci zadavatele. Napadeným rozhodnutím byla zadavateli uložena pokuta ve výši 450 000 Kč. Uložením pokuty v této výši byly naplněny obě její funkce, tedy funkce preventivní i funkce represivní. Ani s ohledem na konkrétní okolnosti spáchání správního deliktu a s přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, nepovažuji pokutu v této výši za nepřiměřenou.
63. Úřad se dále v bodech 94. až 98. odůvodnění napadeného rozhodnutí k výroku I. a v bodech 123. až 125. odůvodnění napadeného rozhodnutí k výroku II. zabýval otázkou možné aplikace pozdější právní úpravy. K tomu uvádím, že Úřad dostatečně a správně posoudil, zda nová právní úprava zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů není pro zadavatele coby pachatele správních deliktů příznivější. Úřad tak dospěl ke správnému závěru, že pozdější právní úprava není ve vztahu k výroku I. ani ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí pro zadavatele příznivější.
64. Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.
VII. Závěr
65. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
66. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí o rozkladu.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Advokátní kancelář Brož, Sedlatý s.r.o., Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak.
|
