Č. j.:ÚOHS-S0282/2019/VZ-22476/2019/533/BŠp
Brno: 6. září 2019
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 7. 2019 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – ČEZ, a. s., IČO 45274649, se sídlem Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 7. 2019 společností DBK PARTNERS, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 24253391, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „6683 – Náhrada stabilního hasícího halonového zařízení“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 8. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 8. 2018 pod ev. č. Z2018-027748, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 17. 8. 2018 pod ev. č. 2018/S 157-360681 (dále jen „veřejná zakázka“), na jejíž plnění nebyla doposud uzavřena smlouva,
vydává toto:
usnesení:
Správní řízení vedené pod sp. zn. S0282/2019/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – ČEZ, a. s., IČO 45274649, se sídlem Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „6683 – Náhrada stabilního hasícího halonového zařízení“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 8. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 8. 2018 pod ev. č. Z2018-027748, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 17. 8. 2018 pod ev. č. 2018/S 157-360681, ve věci možného nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky v ustanovení § 39 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 6 odst. 1 citovaného zákona zadavatelem, když výše uvedený zadavatel při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku u vybraného dodavatele – „Společnost SHHZ – NUVIA – SMP“ s vedoucím společníkem společnosti NUVIA a.s., IČO 25506331, se sídlem Modřínová 1094, 674 01 Třebíč – nepostupoval transparentně, neboť ve vztahu k tomuto vybranému dodavateli posoudil podmínky účasti v zadávacím řízení jako splněné, aniž by odstranil pochybnosti související s prokázáním kritéria technické kvalifikace dle bodu 6.2 písm. a) čl. 6. „Technická kvalifikace“ části 2 „Kvalifikační dokumentace – kvalifikační podmínky účasti v zadávacím řízení, obsah, forma a způsob podání žádosti o účast“, a to konkrétně v případě referenční zakázky „Plynové stabilní hasicí zařízení pro ochranu technologických místností“, kterou vybraný dodavatel prokazoval kritérium technické kvalifikace podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona, jelikož u předmětné referenční zakázky nebylo najisto postaveno, zda je skutečně způsobilá k prokázání kritéria technické kvalifikace specifikovaného zadavatelem v bodě 6.2 písm. a) čl. 6. „Technická kvalifikace“ části 2 „Kvalifikační dokumentace – kvalifikační podmínky účasti v zadávacím řízení, obsah, forma a způsob podání žádosti o účast“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, se podle § 257 písm. m) citovaného zákona zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední zadavatel učinil opatření k nápravě.
Odůvodnění
I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 26. 6. 2019 podnět ze dne 25. 6. 2019 k přezkoumání postupu zadavatele – ČEZ, a. s., IČO 45274649, se sídlem Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 8. 7. 2019 společností DBK PARTNERS, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 24253391, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“ nebo „společnost ČEZ, a. s.“) – při zadávání veřejné zakázky „6683 – Náhrada stabilního hasícího halonového zařízení“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 8. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 8. 2018 pod ev. č. Z2018-027748, a v Úředním věstníku Evropské Unie dne 17. 8. 2018 pod ev. č. 2018/S 157-360681, na jejíž plnění nebyla doposud uzavřena smlouva (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Na základě skutečností obsažených v podnětu, po přezkoumání obsahu dokumentace o zadávacím řízení, kterou Úřad od zadavatele obdržel a na základě vlastního uvážení, získal Úřad pochybnost, zda zadavatel dodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky v ustanovení § 39 odst. 4 zákona ve spojení s ustanovením § 6 odst. 1 zákona, když při posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení u vybraného dodavatele – „Společnost SHHZ – NUVIA – SMP“ s vedoucím společníkem společnosti NUVIA a.s., IČO 25506331, se sídlem Modřínová 1094, 674 01 Třebíč (dále jen „vybraný dodavatel“) – nepostupoval transparentně, neboť ve vztahu k vybranému dodavateli posoudil podmínky účasti v zadávacím řízení jako splněné, aniž by odstranil pochybnosti související s prokázáním kritéria technické kvalifikace dle bodu 6.2 písm. a) čl. 6. „Technická kvalifikace“ části 2 „Kvalifikační dokumentace – kvalifikační podmínky účasti v zadávacím řízení, obsah, forma a způsob podání žádosti o účast“ (dále jen „kvalifikační dokumentace“), a to konkrétně v případě referenční zakázky „Plynové stabilní hasicí zařízení pro ochranu technologických místností“, kterou vybraný dodavatel prokazoval kritérium technické kvalifikace podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona, jelikož u předmětné referenční zakázky nebylo najisto postaveno, zda je skutečně způsobilá k prokázání kritéria technické kvalifikace specifikovaného zadavatelem v bodě 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr dodavatele a dosud nedošlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Na základě této pochybnosti Úřad zahájil správní řízení z moci úřední.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
3. Podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), je řízení z moci úřední zahájeno dnem, kdy správní orgán oznámil zahájení řízení účastníkovi uvedenému v § 27 odst. 1 správního řádu doručením oznámení.
4. Úřad zadavateli oznámení o zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele č. j. ÚOHS-S0282/2019/VZ-19937/2019/533/BŠp ze dne 22. 7. 2019 doručil dne 23. 7. 2019. Tímto dnem bylo zahájeno řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední vedené u Úřadu pod sp. zn. S0282/2019/VZ.
5. Účastníkem správního řízení je podle § 256 zákona zadavatel.
6. Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2019/VZ-19941/2019/533/BŠp ze dne 23. 7. 2019 Úřad podle § 39 odst. 1 správního řádu určil zadavateli lhůtu 7 dnů, v níž byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.
7. Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2019/VZ-20536/2019/533/BŠp ze dne 26. 7. 2019 prodloužil Úřad zadavateli na základě jeho žádosti ze dne 25. 7. 2019 (viz dále odstavec 9 odůvodnění tohoto usnesení) podle § 39 odst. 2 správního řádu lhůtu určenou usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2019/VZ-19941/2019/533/BŠp ze dne 23. 7. 2019, a to do dne 7. 8. 2019.
8. Usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2019/VZ-22525/2019/533/BŠp ze dne 14. 8. 2019 Úřad zadavateli podle § 261 odst. 3 zákona stanovil lhůtu 7 dnů, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 25. 7. 2019
9. Dne 25. 7. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel žádá, aby Úřad podle § 39 odst. 2 správního řádu prodloužil lhůtu stanovenou zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0282/2019/VZ-19941/2019/533/BŠp ze dne 23. 7. 2019 k vyjádření, a to z důvodu, že „(…) advokát, který poskytuje zadavateli právní pomoc v této věci, je na dlouhodobě plánované dovolené a věcí se bude moci zabývat až po svém návratu.“.
Vyjádření zadavatele ze dne 31. 7. 2019
10. Dne 31. 7. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel odkazuje na své vyjádření ze dne 8. 7. 2019 doručené Úřadu v souvislosti s šetřením podnětu ze dne 25. 6. 2019. Zadavatel uvádí, že vybraný dodavatel prokázal splnění kritéria technické kvalifikace zadavatelem stanoveného v bodě 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace a stěžovatel přitom nepředložil zadavateli žádné relevantní důkazy, na základě nichž by mohl zadavatel splnění uvedeného kritéria technické kvalifikace zpochybnit.
11. Pokud jde o argumentaci stěžovatele, že dané kritérium technické kvalifikace nebylo možné skládatz vícereferenčních zakázek, zadavatel poukazuje na to, že v bodě 6.2 kvalifikační dokumentacestanovil, že „Kvalifikační předpoklad uvedený pod písmenem a) lze prokázat i dvěma samostatnými zakázkami tak, že samostatná referenční zakázka bude na zpracování projektu pro technologický celek GHZ a samostatnou referenční zakázkou na dodávku zařízení, realizaci a uvedení do provozu technologického celku v oblasti dodávky stabilního plynového hasicího zařízení (GHZ) kdy obě zakázky ve svém součtu splňují celkový finanční objem minimálně 10 mil. Kč.“.
12. Zadavatel má za to, že námitky stěžovatele sledovaly obstrukční cíl, a to zabránit uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem a zadavateli vznikly pochybnosti o kvalifikovanosti námitek stěžovatele, neboť zadavatel z části námitek vyrozuměl, že stěžovatel uvádí nepravdivé skutečnosti. Z uvedeného je tedy dle zadavatele zřejmé, že si zadavatel nemohl učinit závěr o tom, že vybraný dodavatel nesplnil předmětné kritérium technické kvalifikace pouze na základě tvrzení stěžovatele.
13. Zadavatel uvádí, že stěžovatel svá tvrzení v námitkách žádným způsobem neprokazoval, ani nepředložil žádný dokument a nenavrhl žádný důkaz k prokázání svých tvrzení v námitkách. Jednalo se pouze o subjektivní tvrzení stěžovatele, naopak zadavatel je přesvědčen, že vybraný dodavatel prokázal splnění předmětného kritéria technické kvalifikace, když předložil zadavatelem požadované dokumenty, čímž vyhověl požadavkům zadavatele stanoveným v kvalifikační dokumentaci.
14. Dále zadavatel uvádí, že lhůta pro odeslání rozhodnutí o námitkách stěžovateli je krátká, přičemž nelze prodloužit, a nepostačuje k tomu, aby zadavatel prováděl skutková zjištění ohledně pravdivosti předložené reference a opatřoval si podklady od třetích osob k jejímu ověření. To platí tím spíše, pokud jsou námitky rozsáhlejší a zadavatel musí reagovat na více tvrzení obsažených v námitkách. Zadavatel poukazuje na to, že zákon poskytuje Úřadu několikanásobně delší lhůtu k přezkoumání postupu zadavatele, přičemž předmětem přezkoumání je v podstatě stejná otázka, o které zadavatel musel rozhodnout během 15 dnů. Zadavateli tedy dle jeho tvrzení nezbývalo nic jiného, než o námitkách rozhodnout na základě obsahu dokumentace o zadávacím řízení. Zadavatel je proto přesvědčen, že postupoval zcela správně, jestliže námitky stěžovatele odmítl na základě obsahu dokumentace o zadávacím řízení, když vyšel z toho, že dokumenty předložené vybraným dodavatelem prokazují splnění předmětného kritéria technické kvalifikace.
15. Zadavatel rovněž uvádí, že po obdržení oznámení o zahájení správního řízení v právě šetřené věci se obrátil na objednatele předmětného referenčního plnění, společnost Trade FIDES, a.s., za účelem ověření skutečností uvedených v referenčním listu předloženém vybraným dodavatelem a dne 25. 7. 2019 se uskutečnila schůzka za účelem poskytnutí bližších informací o vystaveném referenčním listu ze dne 5. 9. 2018. Na této schůzce zástupce společnosti Trade FIDES, a.s., potvrdil správnost a pravdivost skutečností uvedených v předmětné referenční listině a vysvětlil, že dle projektové dokumentace je předmětná referenční zakázka považována za technologický celek, tj. že i když zakázka byla plněna po dílčích zdanitelných plněních, funguje jako celek. K uvedené skutečnosti předložil zadavatel Úřadu listinu označenou jako „Ověření tvrzení uvedených v referenční listině“ podepsanou zástupcem zadavatele a zástupcem společnosti Trade FIDES, a.s. Zadavatel proto žádá, aby Úřad přihlédl ke skutečnostem zjištěným zadavatelem po zahájení správního řízení ohledně pravdivosti referenční listiny.
16. Dále zadavatel uvádí, že přestože Úřad usnesením ze dne 26. 7. 2019 prodloužil lhůtu určenou usnesením č. j. ÚOHS- S0282/2019/VZ-19941/2019/533/BŠp ze dne 23. 7. 2019, ve které je zadavatel podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko, a to do 7. 8. 2019, zbytek této lhůty zadavatel nevyužije a neučiní další podání podle § 36 odst. 1 nebo 2 správního řádu, a žádá, aby Úřad již po obdržení tohoto podání přistoupil k výzvě podle § 36 odst. 3 správního řádu, tedy aby zadavateli určil lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 22. 8. 2019
17. Dne 23. 8. 2019 zadavatel doručil Úřadu své vyjádření ze dne 22. 8. 2019 k podkladům rozhodnutí, v němž uvedl, že se ve správním řízení již podrobně vyjádřil ve svém podání ze dne 31. 7. 2019, na něž tímto odkazuje a rovněž odkazuje na své vyjádření ze dne 2. 8. 2019 doručené Úřadu v souvislosti s podnětem šetřeným Úřadem ve věci též veřejné zakázky pod sp. zn. S0253/2019/VZ. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvádí, že je přesvědčen, že nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření, a proto navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
18. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření zadavatele a na základě vlastních zjištění rozhodl dle § 257 písm. m) zákona o zastavení správního řízení zahájeného z moci úřední ve věci možného nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky v ustanovení § 39 odst. 4 zákona ve spojení s ustanovením § 6 odst. 1 zákona zadavatelem, neboť v řízení zahájeném z moci úřední zadavatel učinil opatření k nápravě.
19. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující skutečnosti.
K právnímu postavení společnosti ČEZ, a. s. jako zadavatele
20. Úřad v šetřeném případě ověřil postavení zadavatele podle § 4 zákona.
21. Podle § 4 odst. 3 zákona při zadávání sektorových veřejných zakázek podle § 151 zákona, včetně sektorových koncesí podle § 176 odst. 3 zákona, je zadavatelem také osoba uvedená v § 151 odst. 2 zákona.
22. Dle § 151 odst. 2 zákona sektorovou veřejnou zakázkou je také veřejná zakázka, kterou zadává jiná osoba při výkonu relevantní činnosti, pokud
a) relevantní činnost vykonává na základě zvláštního nebo výhradního práva podle § 152 zákona, nebo
b) nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo nebo nepřímo uplatňovat dominantní vliv.
23. Dle § 152 odst. 1 zákona zvláštními nebo výhradními právy jsou práva udělená příslušným orgánem veřejné moci na základě právního předpisu, jejichž obsahem je vyhrazení výkonu relevantních činností vymezených v § 153 zákona jedné nebo více osobám a která podstatně ovlivňují možnost jiných osob vykonávat tuto činnost.
24. Dle § 153 odst. 1 písm. c) zákona relevantní činností se pro účely tohoto zákona rozumí v odvětví elektroenergetiky
1. poskytování nebo provozování přenosové nebo distribuční soustavy podle jiného právního předpisu v souvislosti s výrobou, přenosem nebo distribucí elektřiny, nebo
2. dodávka elektřiny do přenosové nebo distribuční soustavy.
25. Dle § 3 odst. 3 zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „energetický zákon“) mohou v energetických odvětvích na území České republiky podnikat za podmínek stanovených tímto zákonem osoby pouze na základě licence udělené Energetickým regulačním úřadem (dále jen „ERÚ“), přičemž dle § 4 odst. 1 písm. a) bodu 1. energetického zákona se licence na výrobu elektřiny uděluje nejvýše na 25 let.
26. Z internetových stránek ERÚ (dostupné na internetové adrese http://www.eru.cz/vyhledavac-licenci) vyplývá, že společnosti ČEZ, a. s. byla udělena licence č. 110100146 v oblasti výroby elektřiny, a to od 22. 8. 2001.
27. Dle výpisu z obchodního rejstříku je předmětem činnosti společnosti ČEZ, a. s. je mj. „výroba, instalace a opravy elektrických strojů a přístrojů, montáž, oprava, údržba vyhrazených elektrických zařízení a výroba rozvaděčů nízkého napětí, vodoinstalatérství, hostinská činnost, instalace a opravy elektronických zařízení (…), výroba elektřiny, (…)“.
28. Předmětem plnění veřejné zakázky je pak podle bodu II.1.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení »(…) vypracování dokumentační části a následná realizace díla nazvaného „6683 – Náhrada stabilního hasícího halonového zařízení“ v JE Dukovany formou dodávky „na klíč“ a provedení všech nutně vyvolaných úprav a dalších požadovaných úprav na dotčených zařízeních, konstrukcích a systémech.«.
29. Vzhledem k tomu, že předmětem činnosti společnosti ČEZ, a. s. je mj. výroba elektřiny, přičemž tuto činnost vykonává na základě zvláštního práva, kterým je licence v oblasti výroby elektřiny udělená ERÚ ve smyslu energetického zákona, a předmětem veřejné zakázky je kompletní výměna hasicího systému v jaderné elektrárně, tj. v objektu, v němž se vyrábí elektřina a veřejná zakázka je tak zadávána v souvislosti s relevantní činností, jedná se o sektorovou veřejnou zakázku zadávanou jinou osobou (zadavatelem) při výkonu relevantní činnosti.
30. Úřad rovněž odkazuje na ustanovení § 4 odst. 5 zákona, dle něhož se za zadavatele považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení. Tzn. vzhledem ke skutečnosti, že společnost ČEZ, a. s., zahájila dle zákona zadávací řízení za účelem zadání šetřené veřejné zakázky, považuje se dle § 4 odst. 5 zákona ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení za zadavatele, a tedy je povinna postupovat při zadávání předmětné veřejné zakázky dle zákona.
Relevantní ustanovení zákona
31. Dle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
32. Podle ustanovení § 37 odst. 1 písm. a) zákona může zadavatel podmínky účasti v zadávacím řízení stanovit jako podmínky kvalifikace.
33. Podle § 39 odst. 2 zákona v průběhu zadávacího řízení zadavatel vybírá z účastníků zadávacího řízení vybraného dodavatele na základě
a) posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení,
b) snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pokud je tímto zákonem pro zvolený druh zadávacího řízení připuštěno a zadavatel si je vyhradil,
c) hodnocení nabídek.
34. Podle § 39 odst. 4 zákona není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.
35. Dle § 39 odst. 5 zákona posouzení splnění podmínek účasti nebo hodnocení kritérií podle § 39 odst. 3 zákona zadavatel provede na základě údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů a může si je opatřovat také sám. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.
36. Podle § 61 odst. 5 zákona po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast zadavatel posoudí soulad kvalifikace účastníků zadávacího řízení a provede snížení počtu účastníků zadávacího řízení podle § 111 zákona, pokud si tak vyhradil v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo v předběžném oznámení, kterým zahájil zadávací řízení. Zadavatel vyloučí z účasti v zadávacím řízení účastníky, kteří neprokázali splnění kvalifikace nebo nebyli vybráni při snížení počtu účastníků zadávacího řízení. Nevyloučené účastníky zadávacího řízení vyzve k podání předběžných nabídek. Výzva k podání předběžných nabídek musí obsahovat náležitosti stanovené v příloze č. 6 k tomuto zákonu.
37. Dle § 257 písm. m) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední zadavatel zrušil přezkoumávané úkony nebo učinil opatření k nápravě.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
38. V bodě 6.2 kvalifikační dokumentace zadavatel stanovil, že „Technickou kvalifikaci splňuje Dodavatel, který prokáže, že v posledních 10 letech realizoval pro jiný subjekt než je on sám:
· Dvě významné zakázky obdobného rozsahu:
a) první zakázka: zakázka na zpracování projektu, dodávku zařízení, realizaci a uvedení do provozu technologického celku v oblasti dodávky stabilního plynového hasicího zařízení (GHZ) v celkovém finančním objemu minimálně 10 mil. Kč a
(…)
Kvalifikační předpoklad uvedený pod písmenem a) lze prokázat i dvěma samostatnými zakázkami tak, že samostatná referenční zakázka bude na zpracování projektu pro technologický celek GHZ a samostatnou referenční zakázkou na dodávku zařízení, realizaci a uvedení do provozu technologického celku v oblasti dodávky stabilního plynového hasicího zařízení (GHZ) kdy obě zakázky ve svém součtu splňují celkový finanční objem minimálně 10 mil. Kč.“.
39. Jako způsob prokázání k uvedenému kritériu technické kvalifikace zadavatel v bodě 6.2 kvalifikační dokumentace stanovil, že »musí být vyplněna a podepsána tabulka formuláře „Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru“. (…) Dodavatel současně doloží i „Osvědčení o řádném plnění zakázky“ (tj. referenční listiny), prokazující realizace zakázek splňujících definice významných zakázek uvedené výše, podepsané objednateli daných zakázek. (…).«
40. Z nabídky vybraného dodavatele vyplývá, že vybraný dodavatel zadavateli předložil mj. kopii dokumentu označeného jako „Referenční list zakázky“ obsahující následující údaje:
„Investor: Trade FIDES, a.s. Dornych 57, 617 00 Brno, IČ 619 74 731
Místo instalace: Objekty zvláštního určení Praha, Česká republika
Název zakázky: Plynové stabilní hasicí zařízení pro ochranu technologických místností
Pozice dodavatele: Dodavatel plynového stabilního hasicího zařízení
Termín realizace: 10/2014 – 08/2017
Celková hodnota smlouvy: 13.800.000,- Kč, bez DPH
Stručný popis dodávky:
Předmětem zakázky bylo řešení protipožární ochrany stabilním hasicím zařízením plynovým ve speciálních technologických místnostech objektu zvláštního určení v Praze. Jedná se o samostatně chráněné prostory s vlastní řídící ústřednou, detekcí, výstražnou signalizací a zásobou hasiva.
Součástí dodávky byly mimo jiné tyto dílčí činnosti, dodávky, instalace a zařízení:
Projektová dokumentace GHZ
Strojní část GHZ – dodávka a montáž
Potrubní rozvody TWC – dodávka a montáž
Materiál elektro: kabelové trasy, kotvení, ústředny EPS, čidla, signalizace, tlačítka – dodávka a montáž
Závěrečné hodnocení investora:
Potvrzuji, že realizace předmětu díla dodavatelem FIRESI s.r.o. byla provedena v požadované úrovni kvality, v předem stanovených termínech a v souladu se všemi technickými a normativními požadavky.“.
A dále označení kontaktní osoby včetně telefonního čísla a e-mailové adresy a datum, razítko a podpis investora.
41. Dále z nabídky vybraného dodavatele vyplývá, že vybraný dodavatel zadavateli předložil mj. kopii dokumentu označeného jako „Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru“, v němž bylo uvedeno následující:
„Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru
(…)
a) Stručný popis předmětu zakázky
Projekce a dodávka GHZ pro společnost TRADE FIDES v rámci realizace dlouhodobého projektu rekonstrukce objektů s IT technologiemi
Dodavatel**/zhotovitel zakázky
FIRESI s.r.o.
(…)
specifikace výše uvedené dodávky
Řešení protipožární ochrany stabilním hasicím zařízením plynovým ve speciálních technologických místnostech objektu zvláštního určení v Praze. Jedná se o samostatně chráněné prostory s vlastní řídící ústřednou, detekcí, výstražnou signalizací a zásobou hasiva.
(…)
Termín předání a převzetí zakázky (měsíc/rok)
08/2017
Hodnota kontraktu (zaokrouhleno na statisíce Kč) o minimální hodnotě 10 mil. Kč
13.800.000,- Kč
(…)“
A dále razítko a podpis společnosti FIRESI s.r.o.
42. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že dne 9. 5. 2019 odeslal zadavatel vybranému dodavateli na základě rozhodnutí o výběru ze dne 6. 5. 2019 dokument označený jako »Výzva vybranému dodavateli dle § 122 odst. 3 ZZVZ na sektorovou veřejnou zakázku „6683 Náhrada SSHZ“«.
43. Z dokumentace o zadávacím řízení dále vyplývá, že na základě výše uvedené výzvy ve smyslu § 122 odst. 3 zákona předložil vybraný dodavatel zadavateli mj. ověřenou kopii dokumentu označeného jako „Referenční list zakázky“ a ověřenou kopii dokumentu „Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru“ obsahující tytéž údaje jako kopie předmětných dokumentů obsažené v nabídce vybraného dodavatele.
44. V Oznámení o výběru dodavatele ze dne 20. 5. 2019 v příloze č. 2 „Výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ je ve vztahu ke splnění kritéria technické kvalifikace stanoveného v bodě 6.2 kvalifikační dokumentace vybraným dodavatelem uvedeno následující:
„KVALIFIKAČNÍ POŽADAVEK
Doklad, kterým prokázal splnění kvalifikačního požadavku
Údaje rozhodné pro prokázání splnění kvalifikačního požadavku
TECHNICKÁ KVALIFIKACE
Dvě významné zakázky obdobného rozsahu:
· první zakázka: zakázka na zpracování projektu, dodávku zařízení, realizaci a uvedení do provozu technologického celku v oblasti dodávky stabilního plynového hasicího zařízení (GHZ) v celkovém finančním objemu minimálně 10 mil. Kč a
· (…).
Musí být vyplněna a podepsána tabulka formuláře „Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru“.
Formulářové tabulky „Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru“
první zakázka: Projekce a dodávka GHZ pro společnost TRADE FIDES v rámci realizace dlouhodobého projektu rekonstrukce projektů s IT technologiemi
Zhotovitel: FIRESI, s.r.o.
Podrobnosti viz níže připojená tabulka A
(…)
(…)
Tabulka A)
Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru
pro splnění kritéria technické kvalifikace dle odst. 6.2. Zadávací dokumentace, část 2 - Kvalifikační dokumentace - kvalifikační podmínky účasti v zadávacím řízení, obsah, forma a způsob podání žádosti o účast (dále jen „Kvalifikační dokumentace“)
· Dvě významné zakázky obdobného rozsahu:
a) obdobným rozsahem se rozumí zakázka na zpracování projektu, dodávku zařízení, realizaci a uvedení do provozu technologického celku v oblasti dodávky stabilního plynového hasicího zařízení (GHZ) v celkovém finančním objemu minimálně 10 mil. Kč a
b) (…).
a) Stručný popis předmětu zakázky
Projekce a dodávka GHZ pro společnost TRADE FIDES v rámci realizace dlouhodobého projektu rekonstrukce objektů s IT technologiemi
Dodavatel**/zhotovitel zakázky
FIRESI s.r.o.
Jméno objednatele/kontaktní osoba/telefon
Trade FIDES, a.s.(…)
V rámci této zakázky dodavatel** provedl:
zpracování projektové dokumentace
Ano
Dodávky GHZ
Ano
specifikace výše uvedené dodávky
Řešení protipožární ochrany stabilním hasicím zařízením plynovým ve speciálních technologických místnostech objektu zvláštního určení v Praze. Jedná se o samostatně chráněné prostory s vlastní řídící ústřednou, detekcí, výstražnou signalizací a zásobou hasiva.
uvedení do provozu
Ano
informace o odvětví nasazení (technologický celek)
Občanská zástavba
Místo realizace
Praha
Termín předání a převzetí zakázky (měsíc/rok)
08/2017
Hodnota kontraktu (zaokrouhleno na statisíce Kč) o minimální hodnotě 10 mi. Kč
13.800.000,- Kč“
45. Dne 31. 5. 2019 obdržel zadavatel námitky stěžovatele – KLIKA - BP, a.s., IČO 25555316, se sídlem 8. března 4812/2a, 586 01 Jihlava (dále jen „stěžovatel“) – ze dne 23. 5. 2019, v nichž stěžovatel mj. uvádí, že »„Společnost SHHZ NUVIA – SMP“ prokazuje splnění kritéria technické kvalifikace dle odst. 6.2 Zadávací dokumentace, část 2 Kvalifikační dokumentace (písm. a) skrze dodavatele FIRESI s.r.o. a uvádí zakázku pro občanskou výstavbu s termínem předání a převzetí zakázky srpen 2017 v celkové hodnotě 13.800.000,- Kč. S ohledem na znalost věci a prostředí si jako uchazeč dovolujeme uplatnit námitku na tuto uvedenou referenci, a to z důvodu, že se nejedná o zakázku jednoho technologického celku, ale že se jedná o zakázku složenou z několika dílčích celků a z tohoto důvodu nesplňuje zadávací dokumentaci část 2 sektorové veřejné zakázky „6683 – Náhrada SHHZ“, což je to důvodem k vyloučení z výběrového řízení, neboť se jedná o neoprávněnou kumulaci menších celků z důvodu účelového navýšení finančního objemu a překročení limitu stanoveného Zadávací dokumentací v bodě 6.2 písm. a) v rámci technické kvalifikace.«.
46. V rozhodnutí o námitkách ze dne 12. 6. 2019 zadavatel k výše uvedené námitce stěžovatele uvádí následující: »První zakázkou obdobného rozsahu a charakteru je zakázka na zpracování projektu, dodávku zařízení, realizaci a uvedení do provozu technologického celku v oblasti dodávky stabilního plynového hasicího zařízení (GHZ) v celkovém finančním objemu minimálně 10 mil. Kč. Investor Trade FIDES, a.s. v přiloženém Referenčním listě zakázky osvědčil skutečnost, že referenční zakázka byla zrealizována „v požadované úrovni kvality, v předem stanovených termínech a v souladu se všemi technickými a normativními požadavky“. V referenčním listě je potvrzena i cena uvedená v tabulce. Vámi ničím nepodložená spekulace, že „se jedná o neoprávněnou kumulaci menších celků z důvodu účelového navýšení finančního objemu“ je tedy vyvrácena samotným investorem viz Referenční list zakázky.«.
47. Součástí dokumentace o zadávacím řízení je dokument označený jako „Věc: Ověření tvrzení uvedených v referenční listině“, v němž je uvedeno následující: „Dne 25.7.2019 se sešli přítomní za účelem ověření skutečností, které jsou uvedeny v referenční listině vystavené pro dodavatele Firesi ze dne 5.9.2018. Toto jednání se koná pro vyloučení pochybností, zda referenční zakázka byla splněna tak, jak je deklarováno. Co lze považovat za technologický celek není žádným právním předpisem definováno a zadavatel tento požadavek blíže nespecifikoval. Zástupce firmy Trade FIDES vysvětlil, že dle projektové dokumentace (ve stupni utajení – TAJNÉ dle zákona č. 412/2005 Sb. v pl. znění) je předmětná zakázka považována za technologický celek. Jedná se o samostatně chráněné prostory s vlastní řídící ústřednou, detekcí, výstražnou signalizací a zásobou hasiva. I když zakázka byla plněna po dílčích zdanitelných plněních, funguje jako celek. Zástupce firmy Trade FIDES uvádí, že na správnosti a pravdivosti tvrzení uvedených v předmětné referenční listině stále trvá.“. Níže jsou připojeny podpisy zástupce zadavatele a zástupce společnosti Trade FIDES, a.s.
K výroku tohoto usnesení
48. Úřad uvádí, že předmětem vedeného správního řízení je posouzení, zda zadavatel dodržel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky v ustanovení § 39 odst. 4 zákona ve spojení s ustanovením § 6 odst. 1 zákona, když zadavatel ve vztahu k vybranému dodavateli posoudil podmínky účasti v zadávacím řízení jako splněné, a to v situaci, kdy do zadávacího řízení byly vneseny pochybnosti stěžovatelem ohledně prokázání kritéria technické kvalifikace dle bodu 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace, a to konkrétně v případě referenční zakázky „Plynové stabilní hasicí zařízení pro ochranu technologických místností“, kterou vybraný dodavatel prostřednictvím svého poddodavatele, společnosti FIRESI s.r.o., prokazoval kritérium technické kvalifikace podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. b) zákona.
49. Ke kvalifikačním předpokladům Úřad v obecné rovině uvádí, že kvalifikací se ve smyslu ustanovení § 28 odst. 1 písm. c) zákona rozumí způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Tento pojem tedy nezahrnuje pouze oprávnění k výkonu určité činnosti, ale např. i existenci doložitelných zkušeností či praxe dodavatele. V nejobecnější rovině lze uvést, že účelem institutu kvalifikace v zadávacím řízení je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat (srov. např. rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S0492/2017/VZ). Adekvátně nastavené kvalifikační předpoklady jsou tedy jakýmsi „sítem“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Co se týče kritérií technické kvalifikace, jejich smyslem je pak konkrétně prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě (srov. § 79 odst. 1 zákona).
50. Při posouzení splnění kvalifikace je nutné vždy reflektovat samotný účel tohoto institutu, kterým je, jak již bylo nastíněno výše to, aby byl objektivním způsobem zajištěn výběr dodavatele právě z okruhu subjektů, kteří dokládají své schopnosti zakázku realizovat řádně a včas. Posledně uvedené pak podporuje i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 15/2014 ze dne 2. 9. 2015, kde uvádí, že »Žalovaný tedy podle zdejšího soudu správně vyšel z toho, že zadavatel nemá podle ZVZ povinnost „slepě“ přijmout jakékoli osvědčení, jež požadavky zadavatele na doložení tzv. referencí formálně naplňuje, a to bez ohledu na pochybnosti, které zadavateli z takového osvědčení vyplynou. Zadavatel musí mít oprávnění prověřit i obsahovou stránku těchto osvědčení a závěr ohledně splnění kvalifikace učinit právě s ohledem na tuto obsahovou stránku.«. Úřad dodává, že uvedená judikatura se vztahuje k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších přepisů, avšak uvedené závěry lze analogicky aplikovat na zákon, neboť účel a smysl prokazování kvalifikace zůstal zachován.
51. Jinými slovy s ohledem na shora uvedené lze prezentovat následující dílčí závěr. Aby byl naplněn účel kvalifikace, zadavatel nemůže být nucen akceptovat, resp. nemůže akceptovat, k prokázání kritéria technické kvalifikace takové referenční zakázky, které mu neposkytují dostatečné záruky o schopnostech vybraného dodavatele realizovat veřejnou zakázku stanoveným způsobem. Úřad má se zřetelem na zásadu transparentnosti za to, že pokud v souvislosti s prokázáním kvalifikace konkrétního dodavatele vyvstanou na straně zadavatele jakékoliv pochybnosti, je nejen jeho možností, ale taktéž i jeho povinností tyto pochybnosti odstranit, a mít tak najisto postaveno, že účastník zadávacího řízení kvalifikační kritérium skutečně prokázal, čímž rovněž splnil podmínky účasti v zadávacím řízení.
52. V šetřené veřejné zakázce zadavatel stanovil v čl. 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace požadavky na prokázání kritéria technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. b) zákona, když uvedl, že technickou kvalifikaci splňuje dodavatel, který mj. prokáže, že v posledních 10 letech realizoval pro jiný subjekt, než je on sám, zakázku na zpracování projektu, dodávku zařízení, realizaci a uvedení do provozu technologického celku v oblasti dodávky stabilního plynového hasicího zařízení (dále též „GHZ“) v celkovém finančním objemu minimálně 10 mil. Kč. Dále zadavatel stanovil, že toto kritérium technické kvalifikace lze prokázat i dvěma samostatnými zakázkami tak, že samostatná referenční zakázka bude na zpracování projektu pro technologický celek GHZ a samostatná referenční zakázka bude na dodávku zařízení, realizaci a uvedení do provozu technologického celku v oblasti dodávky GHZ, přičemž obě referenční zakázky ve svém součtu musejí splnit celkový finanční objem minimálně 10 mil. Kč. Jako způsob prokázání uvedeného kritéria technické kvalifikace zadavatel stanovil, že dodavatel musí předložit vyplněný a podepsaný formulář „Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru“ a rovněž referenční listinu podepsanou objednatelem referenčního plnění prokazující realizaci referenční zakázky tak, jak je stanovena v zadávací dokumentaci (viz odstavce 38 a 39 odůvodnění tohoto usnesení).
53. Jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení, součástí nabídky vybraného dodavatele předložené zadavateli byla ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace dle bodu 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace kopie vyplněného a podepsaného formuláře „Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru“,z něhož vyplývá, že vybraný dodavatel prokazuje splnění kritéria technické kvalifikace dle bodu 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace prostřednictvím poddodavatele FIRESI s.r.o., konkrétně prostřednictvím referenční zakázky „Plynové stabilní hasicí zařízení pro ochranu technologických místností“ plněné tímto poddodavatelem v celkovém finančním objemu 13 800 000 Kč bez daně z přidané hodnoty (dále jen „bez DPH“) předané objednateli – společnosti Trade FIDES, a.s. – v srpnu roku 2017, jejímž předmětem plnění bylo řešení protipožární ochrany prostřednictvím GHZ ve speciálních technologických místnostech objektu, kdy se jednalo o samostatně chráněné prostory s vlastní řídící ústřednou, detekcí, výstražnou signalizací a zásobou hasiva (viz odstavec 41 odůvodnění tohoto usnesení).
54. Dále byla součástí nabídky vybraného dodavatele ve vztahu k prokázání kritéria technické kvalifikace dle bodu 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace kopie referenčního listu k referenční zakázce„Plynové stabilní hasicí zařízení pro ochranu technologických místností“ podepsaného zástupcem objednatele referenčního plnění, společností Trade FIDES, a.s., v němž bylo uvedeno, že poddodavatel vybraného dodavatele, společnost FIRESI s.r.o., realizoval v období mezi říjnem roku 2014 a srpnem roku 2017 plnění v celkové hodnotě 13 800 000 Kč bez DPH spočívající v řešení protipožární ochrany prostřednictvím GHZ ve speciálních technologických místnostech objektu, kdy se jednalo o samostatně chráněné prostory s vlastní řídící ústřednou, detekcí, výstražnou signalizací a zásobou hasiva, přičemž součástí předmětného referenční plnění byla mj. tvorba projektové dokumentace GHZ, dodávka a montáž GHZ a potrubních rozvodů a realizace kabelových tras, kotvení, ústředny, čidel, signalizací a tlačítek (viz odstavec 40 odůvodnění tohoto usnesení).
55. Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že dne 6. 5. 2019 zadavatel rozhodl o výběru dodavatele na veřejnou zakázku, a následně v návaznosti na předmětné rozhodnutí o výběru odeslal dne 9. 5. 2019 vybranému dodavateli výzvu ve smyslu § 122 odst. 3 zákona, kterou vybraného dodavatele vyzval mj. k předložení originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci v rozsahu stanoveném zadavatelem v zadávací dokumentaci (viz odstavec 42 odůvodnění tohoto usnesení).
56. Vybraný dodavatel následně doručil zadavateli mj. ověřenou kopii dokumentu „Informace o realizovaných zakázkách obdobného rozsahu a charakteru“ a rovněž ověřenou kopii referenčního listu zakázky „Plynové stabilní hasicí zařízení pro ochranu technologických místností“ (viz odstavec 43 odůvodnění tohoto usnesení).
57. Zadavatel následně dne 20. 5. 2019 odeslal uchazečům o veřejnou zakázku oznámení o výběru dodavatele, z jehož přílohy vyplývá, že v případě vybraného dodavatele posoudil zadavatel kritérium technické kvalifikace dle bodu 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace za prokázané prostřednictvím referenční zakázky plněné poddodavatelem FIRESI s.r.o. pro objednatele Trade FIDES, a.s., jejímž předmětem bylo „Řešení protipožární ochrany stabilním hasicím zařízením plynovým ve speciálních technologických místnostech objektu zvláštního určení v Praze. Jedná se o samostatně chráněné prostory s vlastní řídící ústřednou, detekcí, výstražnou signalizací a zásobou hasiva.“ v celkové hodnotě 13 800 000 Kč bez DPH (viz odstavec 44 odůvodnění tohoto usnesení).
58. Proti výběru dodavatele (resp. na základě oznámení o výběru dodavatele) následně podal stěžovatel zadavateli námitky, v nichž mj. uvedl, že vybraný dodavatel uvedenou referenční zakázkou kritérium technické kvalifikace dle bodu 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace nemůže splnit, neboť s ohledem na znalost věci a prostředí je stěžovateli známo, že se nejedná o plnění v rámci jednoho technologického celku, nýbrž o plnění složené z několika dílčích celků, což je dle stěžovatele důvodem k vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, neboť se jedná o neoprávněnou kumulaci menších celků z důvodu účelového navýšení finančního objemu a překročení limitu jednoho technologického celku, který byl stanoven v zadávací dokumentaci (viz odstavec 45 odůvodnění tohoto usnesení).
59. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách k výše uvedené námitce stěžovatele uvedl, že se jedná o pouhou ničím nepodloženou spekulaci stěžovatele, která je vyvrácena samotným obsahem referenčního listu a zadavatel tedy nepojal podezření ohledně prokázání splnění kritéria technické kvalifikace stanoveného v bodě 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace vybraným dodavatelem (viz odstavec 46 odůvodnění tohoto usnesení).
60. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel výše uvedenou vznesenou pochybnost stěžovatele nikterak nevyvrátil, resp. nevyjasnil, zda vybraný dodavatel prostřednictvím předložené referenční zakázky skutečně prokázal splnění kritéria technické kvalifikace stanoveného v bodě 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace, ačkoli stěžovatel v námitkách výslovně uvedl, že s ohledem na znalost věci a prostředí je mu známo, že se nejedná o plnění v rámci jednoho technologického celku, nýbrž o plnění složené z několika dílčích celků, což by znamenalo porušení podmínek účasti vybraným dodavatelem a zadavatel tak neměl najisto postaveno, že vybraný dodavatel splnil podmínky účasti, zahájil Úřad správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve věci možného nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky v ustanovení § 39 odst. 4 zákona ve spojení s ustanovením § 6 odst. 1 zákona. Úřad rovněž akcentoval, že v daném případě nelze přehlédnout, že zadavatel poté, co oznámil své rozhodnutí o výběru dodavatele, obdržel kvalifikované námitky, které s ohledem na předchozí zkušenosti stěžovatele s místem realizace referenčního plnění měly u zadavatele vést k jednoznačnému sdělení, popř. vysvětlení, zda jsou předmětnou referenční zakázkou skutečně splněny výše uvedené požadavky zadavatele na prokázání technické kvalifikace, zejména co se požadavku na „technologický celek“ týče.
61. Dne 31. 7. 2019 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření k zahájení správního řízení, v němž mj. uvedl, že za účelem ověření skutečností uvedených v referenčním listu předloženém vybraným dodavatelem k prokázání kritéria technické kvalifikace dle bodu 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace, které byly stěžovatelem v námitkách zpochybněny, a na základě těchto pochybností následně Úřad zahájil správní řízení z moci úřední, se zadavatel dne 25. 7. 2019 setkal se zástupcem objednatele předmětného referenčního plnění, tj. společnosti Trade FIDES, a.s., přičemž zástupce tohoto objednatele potvrdil správnost a pravdivost skutečností uvedených v předmětné referenční listině a rovněž vysvětlil, že dle projektové dokumentace (která je dle zástupce objednatele vedena ve stupni utajení jako „tajné“ ve smyslu zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů) je předmětná referenční zakázka považována za technologický celek, i když byla realizována v dílčích plněních. K prokázání uvedeného tvrzení předložil zadavatel Úřadu písemný záznam o předmětné schůzce, z něhož vyplývají Úřadem výše popsané skutečnosti, a který je opatřený podpisy zástupce zadavatele i zástupce objednatele referenčního plnění. Úřad přitom konstatuje, že z uvedeného písemného záznamu jednoznačně vyplývá, že zástupce objednatele referenčního plnění potvrdil, že plnění poddodavatele FIRESI s.r.o. na referenční zakázce „Plynové stabilní hasicí zařízení pro ochranu technologických místností“ je považováno za plnění na jednom technologickém celku, a dále, že objednatel na správnosti a pravdivosti tvrzení uvedených v předmětné referenční listině stále trvá.
62. Úřad konstatuje, že v případě, že zadavatel nemá žádné relevantní indicie zpochybňující správnost předloženého seznamu významných služeb, resp. věrohodnost informací z něho vyplývajících, nelze zadavateli nic vytknout, pokud na základě takového seznamu významných služeb konstatuje prokázání kvalifikace, potažmo splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Ze zákona tak nevyplývá povinnost zadavatele objasňovat účastníkem zadávacího řízení předložený seznam významných služeb v každé situaci, tj. když nemá o splnění kvalifikačního kritéria žádné pochybnosti. Zcela jiná situace však nastane, pokud je např. reference předložená zadavateli zpochybněna dalším z účastníků zadávacího řízení. V takovém případě je již zadavatel s ohledem na dodržení zásady transparentnosti povinen tuto pochybnost náležitým způsobem odstranit. Úřad na tomto místě uvádí, že to může být sám zadavatel, kdo je schopen tuto pochybnost relevantním způsobem odstranit, tj. srozumitelně vyjasnit a odůvodnit, že pochybnost vnesená do zadávacího řízení není na místě či je neopodstatněná. Pokud toto však není zadavatel schopen učinit sám a bez dalšího, dává mu zákon možnosti, jak postupovat, aby byla transparentnost zadávacího procesu zajištěna. Zákon v této souvislosti pracuje zejména s institutem objasnění ve smyslu ustanovení § 46 zákona, popř. možností zadavatele ověřovat si informace samostatně, tzn. využít postupu dle ustanovení § 39 odst. 5 zákona.
63. V šetřeném případě byl zadavatel na možnou pochybnost ohledně prokázání splnění kritéria technické kvalifikace dle bodu 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace upozorněn stěžovatelem v námitkách ze dne 23. 5. 2019 a rovněž v námitkách ze dne 25. 6. 2019. V rozhodnutí o námitkách zadavatel k uvedené pochybnosti stěžovatele pouze konstatoval, že se jedná o ničím nepodložené tvrzení a z dokumentů předložených vybraným dodavatelem ve vztahu ke splnění předmětného kritéria technické kvalifikace zadavateli nevznikla žádná důvodná pochybnost. Úřad nicméně na základě předmětné námitky stěžovatele pochybnost o možnosti prokázání výše uvedeného kritéria technické kvalifikace vybraným dodavatelem pojal, neboť tato námitka byla uplatněna dodavatelem, který dle jeho tvrzení v minulosti poskytoval pro objednatele referenčního plnění služby obdobného charakteru, jako je předmět veřejné zakázky, a dále tvrdí, že disponuje určitou znalostí objektů (v námitkách je přímo poukázáno na znalost věci a prostředí), v nichž bylo referenční plnění realizováno. Dle Úřadu tak byly podány kvalifikované námitky, které relevantním způsobem zpochybňovaly referenční plnění vybraného dodavatele, přičemž zadavatel se vznesenými pochybnosti nijak nezabýval. Z tohoto důvodu zahájil Úřad správní řízení z moci úřední. Zadavatel následně až na základě zahájení správního řízení Úřadem využil postupu dle § 39 odst. 5 zákona, když se za účelem vyjasnění této pochybnosti setkal se zástupcem objednatele daného referenčního plnění, kterým vybraný dodavatel prokazuje předmětné kritérium technické kvalifikace. Objednatel zadavateli potvrdil správnost a pravdivost skutečností uvedených v předmětné referenční listině. Vysvětlil, že dle projektové dokumentace je předmětná referenční zakázka považována za jeden technologický celek, i když byla realizována v dílčích plněních, a rovněž uvedl, že na správnosti a pravdivosti tvrzení uvedených v předmětné referenční listině trvá. Zadavatel o tomto učinil písemný záznam, který je rovněž opatřen podpisy zástupce zadavatele i zástupce objednatele referenčního plnění. Z uvedeného záznamu jednoznačně vyplývá, že zástupce objednatele předmětného referenčního plnění potvrdil, že referenční zakázka „Plynové stabilní hasicí zařízení pro ochranu technologických místností“, kterou vybraný dodavatel prostřednictvím svého poddodavatele prokazoval splnění kritéria technické kvalifikace dle bodu 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace, je považována za jeden technologický celek, a rovněž uvedl, že na správnosti a pravdivosti tvrzení uvedených v předmětné referenční listině trvá.
64. Na tomto místě Úřad podotýká, že v předmětném případě není podstatné, že zadavatel k tomuto kroku, tj. k vyjasnění pochybností vnesených do zadávacího řízení stěžovatelem, přikročil až po zahájení správního řízení v této věci Úřadem, neboť zákon v tomto ohledu nestanoví zadavateli žádnou lhůtu, v níž může činit kroky k vyjasňování či ověřování skutečností uvedených účastníky zadávacího řízení za účelem posouzení splnění podmínek účasti, tj. zadavatel tak může činit kdykoli, dokud je možné tyto nejasnosti odstranit a zhojit tak případný netransparentní postup zadavatele, a to i po lhůtě pro podání nabídek, pokud se v konečném důsledku nejedná o změnu nabídky. Rovněž Úřad nepřehlédl, že zadavatel se o předmětné pochybnosti dozvěděl od stěžovatele na základě jeho námitek, a to až po odeslání oznámení o výběru dodavatele.
65. Úřad uvádí, že zadavatel v bodě 6.2 písm. a) zadávací dokumentace stanovil, že technickou kvalifikaci dle tohoto bodu zadávací dokumentace splní dodavatel, který prokáže, že v posledních 10 letech realizoval pro jiný subjekt než je on sám zakázku na zpracování projektu, dodávku zařízení, realizaci a uvedení do provozu technologického celku v oblasti dodávky stabilního plynového hasicího zařízení (GHZ) v celkovém finančním objemu minimálně 10 mil. Kč. Na tomto místě Úřad zdůrazňuje, že pojem „technologický celek“ zadavatel na žádném místě zadávací dokumentace pozitivním ani negativním způsobem nedefinoval. Tj. zadavatel v zadávací dokumentaci nikterak nevymezil, co bude pro účely posuzování nabídek zadavatelem vnímáno jako plnění v rámci „technologického celku“. Úřad uvádí, že není-li pojem použit ve specifickém významovém smyslu uvedeném v zadávací dokumentaci, lze jeho význam dovodit za použití logického a obecného výkladu. Dle Úřadu je přitom pro toto posouzení určující skutečnost, zda je v případě referenčního plnění naplněna souvislost časová, místní a funkční (věcná). Tedy zda lze konstatovat, že předmět plnění referenční zakázky tvoří jeden funkční celek, který byl dodavatelem realizován v průběhu určitého období (není přitom podstatné, zda bylo plněno zcela souvisle, či v etapách odpovídajících např. dílčím zdanitelným plněním) a v rámci konkrétního místa určeného potřebou objednatele – v předmětném případě potřebou realizace dodávek GHZ pro určité prostory, které spolu funkčně souvisejí.
66. V referenční listině předložené vybraným dodavatelem k prokázání splnění předmětného kritéria technické kvalifikace je přitom uvedeno, že „Předmětem zakázky bylo řešení protipožární ochrany stabilním hasicím zařízením plynovým ve speciálních technologických místnostech objektu zvláštního určení v Praze. Jedná se o samostatně chráněné prostory s vlastní řídící ústřednou, detekcí, výstražnou signalizací a zásobou hasiva.“. Předmětná reference tedy dle Úřadu osvědčuje, že vybraný dodavatel, resp. poddodavatel vybraného dodavatele, realizoval v rámci této referenční zakázky plnění v několika místnostech konkrétního objektu objednatele nacházejícího se v Praze.
67. Úřad k tomu uvádí, že v daném případě s ohledem na použitý pojem „technologický celek“ v zadávací dokumentaci a s přihlédnutím ke splnění hlediska místní, časové a funkční souvislosti předmětného referenčního plnění vybraného dodavatele, nelze na základě údajů uvedených v referenční listině vybraného dodavatele bez dalšího konstatovat, že by se v případě plnění v několika místnostech jednoho objektu nemohlo jednat o plnění v rámci jednoho technologického celku. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel v zadávací dokumentaci nedefinoval pojem „technologický celek“, nemůže jít případný výklad, týkající se mnohosti místností, vyplývající z reference k tíži vybraného dodavatele. Na tomto místě Úřad upozorňuje, že za jednoznačnost a srozumitelnost zadávací dokumentace je vždy zodpovědný zadavatel a i pokud by vyvstala určitá míra pochybnosti o jednoznačnosti obsahu pojmu, je ji třeba vždy vykládat ve prospěch dodavatele, nikoliv v jeho neprospěch (viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu pod sp. zn. R0228/2017/VZ). Ze zadávací dokumentace v tomto případě nikterak nevyplývá, že by zadavatel jakkoliv hodlal omezovat výklad pojmu „technologický celek“. V kontextu výše uvedeného a rovněž s ohledem na kroky, které zadavatel učinil k vyjasnění skutečnosti, zda se v případě referenční zakázky jedná o plnění v rámci jednoho „technologického celku“, tj. objednatel předmětného referenčního plnění zadavateli potvrdil, že se jednalo o plnění v rámci jednoho technologického celku, má Úřad za to, že zadavatel přijal relevantní opatření k nápravě a ve svém důsledku tak rozptýlil pochybnost ohledně prokázání splnění výše uvedeného kritéria technické kvalifikace vybraným dodavatelem.
68. K uvedenému tedy Úřad konstatuje, že ačkoli v rámci zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku vyvstala pochybnost ohledně toho, zda vybraný dodavatel prostřednictvím referenční zakázky „Plynové stabilní hasicí zařízení pro ochranu technologických místností“ skutečně splňuje kritérium technické kvalifikace stanovené zadavatelem v bodě 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace, kterou zadavatel původně nevyjasnil (tedy došlo ke zpochybnění splnění podmínky účasti), po zahájení správního řízení z moci úřední zadavatel využil postup ve smyslu § 39 odst. 5 zákona a z vlastní činnosti přistoupil k ověření údajů uvedených v referenční listině předložené vybraným dodavatelem u samotného objednatele předmětného referenčního plnění. Objednatel referenčního plnění zadavateli přímo potvrdil a rovněž osobně podepsal písemný záznam (viz odstavec 47 odůvodnění tohoto usnesení) obsahující závěr, že se v případě dané referenční zakázky skutečně jednalo o plnění v rámci jednoho technologického celku tak, jak zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci. Zadavatel tedy tuto pochybnost vnesenou do zadávacího řízení stěžovatelem vyjasnil. Resp. zadavatel učinil potřebné kroky k tomu, aby postavil najisto, že vybraný dodavatel prostřednictvím výše uvedené referenční zakázky v rovině stěžovatelem zpochybněných skutečností kritérium technické kvalifikace stanovené zadavatelem v bodě 6.2 písm. a) kvalifikační dokumentace splňuje. Tj. zadavatel předmětnou pochybnost stěžovatele odstranil, když učinil v průběhu řízení zahájeného z moci úřední u Úřadu v rámci zadávacího řízení opatření k nápravě, kterým zhojil svůj předchozí postup, na základě něhož Úřad předmětné správní řízení z moci úřední zahájil.
69. S ohledem na výše uvedené skutečnosti tedy Úřad ve výroku tohoto usnesení řízení o přestupku podle § 257 písm. m) zákona zastavil, neboť v řízení zahájeném z moci úřední zadavatel učinil opatření k nápravě.
Poučení
Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
DBK PARTNERS, advokátní kancelář, s.r.o., Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
