Spisová značka:
ÚOHS-S0136/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-10009/2020/513/IHl
Brno: 1. dubna 2020
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného spáchání přestupků podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným
statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské nám. 196/1, 601 67 Brno,
v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Revitalizace sportovních ploch v MČ Brno-Židenice“, částí 1 a 3, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 5. 2. 2015 a uveřejněno dne 10. 2. 2015 pod ev. č. 404873,
vydává podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, tento
příkaz:
I.
Obviněný – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské nám. 196/1, 601 67 Brno – se při zadávání části 1 veřejné zakázky „Revitalizace sportovních ploch v MČ Brno-Židenice“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 5. 2. 2015 a uveřejněno dne 10. 2. 2015 pod ev. č. 404873, dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky v § 39 odst. 3 písm. b) bod 1. citovaného zákona, když stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 22 dny, neboť její délku stanovil do 27. 2. 2015 do 10.30 hod., tj. pouze v délce 21 dnů a 10,5 hodiny, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný dne 11. 6. 2015 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s dodavatelem VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Cvokařská 10, 301 00 Plzeň.
II.
Obviněný – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské nám. 196/1, 601 67 Brno – se při zadávání části 3 veřejné zakázky „Revitalizace sportovních ploch v MČ Brno-Židenice“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 5. 2. 2015 a uveřejněno dne 10. 2. 2015 pod ev. č. 404873, dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky v § 39 odst. 3 písm. b) bod 1. citovaného zákona, když stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 22 dny, neboť její délku stanovil do 27. 2. 2015 do 10.30 hod., tj. pouze v délce 21 dnů a 10,5 hodiny, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný dne 3. 6. 2015 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s dodavatelem Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Šeříková 405/13, 412 01 Litoměřice.
III.
Za spáchání přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu se obviněnému – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské nám. 196/1, 601 67 Brno – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 4 000 Kč (čtyři tisíce korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu.
Odůvodnění
Zadávací řízení
1. Statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské nám. 196/1, 601 67 Brno (dále jen „zadavatel“ nebo „obviněný“) zadával podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), veřejnou zakázku „Revitalizace sportovních ploch v MČ Brno-Židenice“ v otevřeném řízení zahájeném dne 5. 2. 2015 odesláním oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek; oznámení bylo uveřejněno dne 10. 2. 2015 pod ev. č. 404873 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Veřejná zakázka byla podle oznámení o zakázce rozdělena na 3 části: část 1 – „Víceúčelová hřiště ul. Šámalova, Souběžná a Boettingrova“, část 2 – „Školní hřiště ZŠ Krásného“ a část 3 – „Školní hřiště ZŠ Kamenačky“. Zadávací řízení na část 2 „Školní hřiště ZŠ Krásného“ veřejné zakázky bylo zadavatelem dne 9. 6. 2015 zrušeno.
3. Podle oznámení o zakázce se jednalo o zakázku na stavební práce s předpokládanou celkovou hodnotou 23 550 000 Kč bez DPH. Lhůta pro doručení nabídek na veřejnou zakázku (části 1 a 3) byla v bodě IV.3.4) oznámení o zakázce stanovena do 27. 2. 2015 do 10.30 hod. Stejná lhůta byla uvedena i v zadávací dokumentaci veřejné zakázky (bod 13.2).
4. Zadavatel v zadávacím řízení na část 1 veřejné zakázky uzavřel dne 11. 6. 2015 smlouvu na veřejnou zakázku s dodavatelem VYSSPA Sports Technology s.r.o., IČO 27967638, se sídlem Cvokařská 10, 301 00 Plzeň. Na část 3 veřejné zakázky zadavatel dne 3. 6. 2015 uzavřel smlouvu s dodavatelem Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Šeříková 405/13, 412 01 Litoměřice.
Podnět
5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 14. 1. 2020 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. Stěžovatel mj. poukázal na to, že zadavatel v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nedodržel minimální lhůtu pro podání nabídek v délce 22 dnů, když lhůtu pro podání nabídek stanovil do 27. 2. 2015 do 10.30 hod., ačkoli tato lhůta měla být stanovena do 27. 2. 2015 do 24.00 hod. Tím podle stěžovatele došlo ze strany zadavatele k porušení § 39 ZVZ.
6. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce.
7. Zadavatel ve svém vyjádření k podnětu ze dne 30. 1. 2020 ke lhůtě pro podání nabídek sdělil, že konec lhůty pro podání nabídek (27. 2. 2015 do 10.30 hod.) byl stanoven s ohledem na úřední hodiny Magistrátu města Brna, kam byly nabídky podávány. Dle zadavatele je absurdní se domnívat, že pokud by byla lhůta o 13 hod. a 30 min. delší, že by bylo podáno více nabídek a bylo by možné uvažovat o vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. Případná závažnost správního deliktu by byla zcela marginální a jakýkoli dopad na hospodářskou soutěž je sporný. Rovněž je nutno přihlédnout k době téměř 5 let, která uplynula od uzavření smluv na část 1 a 3 veřejné zakázky. Zadavatel má navíc za to, že jeho odpovědnost za případný správní delikt zanikla dle § 121 odst. 3 ZVZ, neboť Úřad nezahájil řízení do 3 let, kdy se o něm dozvěděl. Úřad totiž vedl správní řízení na návrh uchazeče VYSSPA (v návrhu bylo též argumentováno nedodržením minimální lhůty pro podání nabídek) a měl k dispozici zadávací dokumentaci. Řízení zahájené na návrh (ve věci části 2 veřejné zakázky) bylo Úřadem zastaveno 18. 6. 2015, avšak podle zadavatele již v té době mohlo Úřadu vzniknout podezření o možném spáchání správního deliktu.
Závěry Úřadu
8. Po přezkoumání podkladů, jež jsou obsahem spisu v této věci vedené pod sp. zn. S0136/2020/VZ, Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel při zadávání části 1 a části 3 veřejné zakázky dopustil dvou přestupků podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, tím, že v rozporu s § 39 odst. 3 písm. b) bod 1. ZVZ stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 22 dny, a to pouze do 27. 2. 2015 do 10.30 hod., ačkoli tato lhůta měla být stanovena alespoň do 27. 2. 2015 do 24.00 hod., přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvy o dílo na obě části veřejné zakázky.
9. Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, neboť z dokumentace o veřejné zakázce je nesporné, že zadavatel odeslal oznámení o veřejné zakázce do Věstníku veřejných zakázek dne 5. 2. 2015 a lhůtu pro podání nabídek v tomto oznámení i v zadávací dokumentaci stanovil pouze do 27. 2. 2015 do 10.30 hod. Úřad podotýká, že obviněný jako územní samosprávný celek je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. c) ZVZ.
10. Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Není-li vydání příkazu prvním úkonem v řízení, nemusí příkaz obsahovat odůvodnění.
11. Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.
Relevantní ustanovení právních předpisů
12. Podle § 26 odst. 1 písm. a) ZVZ zadávací řízení zahajuje zadavatel odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.
13. Podle § 39 odst. 3 písm. b) č. 1 ZVZ lhůta pro podání nabídek nesmí být u podlimitních veřejných zakázek kratší než 22 dny v otevřeném řízení.
14. Podle § 39 odst. 6 ZVZ lhůty pro doručení žádostí o účast podle odstavce 2 začínají běžet dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení. Lhůty pro podání nabídek podle odstavce 3 začínají běžet v případě otevřeného řízení a zjednodušeného podlimitního řízení dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení, v případě užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním, soutěžního dialogu a řízení na základě rámcové smlouvy dnem následujícím po dni odeslání výzvy k podání nabídky a v případě jednacího řízení bez uveřejnění dnem odeslání výzvy k jednání.
15. Podle § 40 odst. 1 ZVZ pokud veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele zadávací dokumentaci v plném rozsahu již ode dne uveřejnění oznámení otevřeného řízení nebo užšího řízení, může zkrátit lhůtu pro podání nabídek o 5 dnů.
16. Podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
17. Podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d).
K výrokům I. a II. příkazu
18. Podle oznámení o zakázce uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek byla veřejná zakázka zadávána v otevřeném řízení jako podlimitní a podle čl. II.1.1) oznámení se jednalo o zakázku na stavební práce. Zakázka byla rozdělena na 3 části, celková předpokládaná hodnota činila 23 550 000 Kč bez DPH. V čl. IV.3.4) oznámení byla stanovena lhůta pro doručení nabídek do 27. 2. 2015 do 10.30 hod., stejná lhůta pro podání nabídek byla uvedena i v zadávací dokumentaci (bod 13.2). Oznámení o zakázce zadavatel odeslal do Věstníku veřejných zakázek 5. 2. 2015, uveřejněno pak bylo 10. 2. 2015.
19. Na profilu zadavatele na https://sluzby.e-zakazky.cz zadavatel uveřejnil část zadávací dokumentace veřejné zakázky, a to dne 10. 2. 2015. Na profilu uveřejněná zadávací dokumentace obsahovala textovou část zadávací dokumentace včetně příloh a soupis stavebních prací, dodávek a služeb ve formátu pdf. Projektová dokumentace pro provádění stavby pro všechny části veřejné zakázky byla uchazečům dostupná v elektronické podobě na CD/DVD, jež zadavatel na žádost předával či zasílal uchazečům bezplatně (dle bodu 5. zadávací dokumentace).
20. Podle § 26 odst. 1 písm. a) ZVZ zadávací řízení na veřejnou zakázku zahajuje zadavatel odesláním oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek. Lhůta pro podání nabídek začíná podle § 39 odst. 6 ZVZ v případě otevřeného řízení běžet dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení. V daném případě bylo zadávací řízení zahájeno 5. 2. 2015 (odeslání oznámení) a lhůta pro podání nabídek začala běžet dne 6. 2. 2015.
21. Podle § 39 odst. 3 písm. b) bod 1. ZVZ lhůta pro podání nabídek u podlimitních veřejných zakázek nesmí být kratší než 22 dny v otevřeném řízení. Lhůta ne kratší než 22 dny počítaná od 6. 2. 2015 měla být stanovena minimálně do 27. 2. 2015 do 24.00 hod. Zadavatel však tuto lhůtu stanovil pouze do 27. 2. 2015 do 10.30 hod. Lhůta pro podání nabídek tak byla o 13,5 hod. kratší, než měla činit minimální zákonná lhůta.
22. Zadavatel může za určitých okolností lhůtu pro podání nabídek zkrátit. Např. pokud veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele zadávací dokumentaci v plném rozsahu již ode dne uveřejnění oznámení otevřeného řízení, může zkrátit lhůtu pro podání nabídek o 5 dnů (§ 40 odst. 1 ZVZ). V daném případě zadavatel na svém profilu uveřejnil textovou část zadávací dokumentace dne 10. 2. 2015, avšak projektová dokumentace pro provádění stavby pro všechny části veřejné zakázky na profilu zadavatele k tomuto dni (a ani později) uveřejněna nebyla (tato část byla uchazečům předávána či zasílána na CD). Podmínka podle § 40 odst. 1 ZVZ pro možnost zkrácení lhůty pro podání nabídek o 5 dnů tak splněna nebyla.
23. Zadavatel ve svém vyjádření k podnětu ze dne 30. 1. 2020 ke lhůtě pro podání nabídek sdělil, že konec lhůty pro podání nabídek (27. 2. 2015 do 10.30 hod.) byl stanoven s ohledem na úřední hodiny Magistrátu města Brna, kam byly nabídky podávány. Úřad k tomuto důvodu pro zkrácení lhůty uvádí, že lhůta 22 dnů je lhůtou minimální. Pokud si byl zadavatel vědom, že úřední hodiny magistrátu jsou poslední den lhůty pouze do 10.30 hod., nic mu nebránilo stanovit lhůtu pro podání nabídek o jeden nebo více dnů delší.
24. Pokud ZVZ stanoví, že lhůta pro podání nabídek nesmí být u podlimitních veřejných zakázek zadávaných v otevřeném řízení kratší než 22 dny, z této formulace lze usuzovat, že lhůta pro podání nabídek bude končit poslední den lhůty vždy ve 24.00 hodin, neboť pouze tak bude naplněna zákonem vymezená lhůta pro podání nabídek. Dle ustáleného výkladu práva takto stanovená lhůta uplyne posledním dnem lhůty, tj. ve 24.00 hod. tohoto dne.
25. Úřad na tomto místě podotýká, že ačkoliv se zkrácení zákonem stanovené lhůty pro podání nabídek „pouze“ o 13,5 hodiny může jevit jako zanedbatelné pochybení zadavatele, nelze tolerovat jakékoliv zkrácení zákonem stanovené minimální lhůty, neboť ustanovení § 39 odst. 3 písm. b) bodu 1. ZVZ obligatorně ukládá zadavatelům stanovit lhůtu pro podání nabídek v minimální délce celých 22 dnů, nikoliv pouze 21 dnů a 10,5 hodiny, jako tomu bylo v šetřeném případě. Úřad zdůrazňuje, že výše uvedená povinnost musí být splněna zadavatelem bez výjimky, neboť nezákonné zkrácení lhůty pro podání nabídek představuje zásah do práv potenciálních dodavatelů, kteří se rozhodují podat nabídku na konkrétní veřejnou zakázku, a zkrácená lhůta může jejich rozhodování, zda podat nabídku, negativně ovlivnit. Jde o minimální (nejkratší) možnou lhůtu, a proto její další zkracování nelze připustit. Jinými slovy řečeno, od explicitního požadavku ZVZ na minimální délku lhůty pro podání nabídek se není možné odchylovat, a to ani v řádu hodin.
26. Úřad konstatuje, že zadavatel stanovením lhůty pro podání nabídek na část 1 a 3 veřejné zakázky kratší než 22 dny (tj. kratší než celých 22 dnů v rozsahu 24 hodin) stanovené v § 39 odst. 3 písm. b) bod 1. ZVZ zkrátil lhůtu pro podání nabídek o 13,5 hodiny. Zadavatel tedy nedodržel postup stanovený ZVZ pro zadání veřejné zakázky. Úřad má dále za prokázané, že zadavatel veřejnou zakázku na části 1 a 3 již zadal, resp. dne 13. 6. 2015 uzavřel smlouvu na část 1 veřejné zakázky a dne 3. 6. 2015 uzavřel smlouvu o dílo na část 3 veřejné zakázky.
27. Pro konstatování, že se zadavatel dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ musí být splněny 3 podmínky: 1. nedodržení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky, 2. podstatné ovlivnění nebo možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a 3. uzavření smlouvy na veřejnou zakázku.
28. Jak Úřad odůvodnil již výše, první a třetí podmínka byla splněna, neboť zadavatel nedodržel postup stanovený v § 39 odst. 3 písm. b) bod 1. ZVZ a zároveň již uzavřel smlouvy na části 1 a 3 veřejné zakázky. Ohledně splnění druhé podmínky, tj. že nedodržením zákonného postupu ze strany zadavatele došlo nebo mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, Úřad dovozuje následující.
29. Je třeba mít na zřeteli, že zpracování nabídky je postupným procesem. Dodavatel, který zvažuje účast v konkrétním zadávacím řízení, zohledňuje zcela jistě i délku lhůty pro podání nabídky, tedy schopnost v zadavatelem určené lhůtě kvalifikovanou a konkurenceschopnou nabídku vůbec podat. Pokud potenciální dodavatelé veřejné zakázky, části 1 a 3, věděli, že mají na zpracování nabídky 21 dnů a 10,5 hodiny, ačkoliv tato lhůta měla činit minimálně 22 dny, nelze vyloučit, že je takto zadavatelem určená lhůta mohla od podání nabídky odradit, byť by jinak tito dodavatelé byli schopni předmět plnění veřejné zakázky bez dalšího splnit. Stejně tak mohla existovat skupina dodavatelů, která se seznámila se zadávacími podmínkami až těsně před koncem stanovené lhůty pro podání nabídek a větší časový prostor na zpracování nabídky by mohl naopak vést k tomu, že by tito dodavatelé nabídku podali. V tomto kontextu Úřad odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012, v němž soud zdůraznil, že: „…k naplnění deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ není nezbytně třeba, aby porušení ZVZ podstatně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, nýbrž zcela postačí, že k takovému ovlivnění mohlo dojít. Delikt je tedy naplněn i tehdy, pokud existuje pouhá možnost, že by v případě zadání zakázky v souladu se ZVZ byla podána ještě další nabídka, která by mohla být výhodnější.“ Z výše citovaného rozsudku tak vyplývá, že pro naplnění skutkové podstaty přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ postačí i existence potenciální možnosti, že by mohla být v případě dodržení zákonného postupu ze strany zadavatele podána nabídka další, která by se mohla stát nabídkou vítěznou. Úřad uvádí, že přestupek (dle předchozího názvosloví správní delikt) podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ je zákonodárcem konstruován jako delikt ohrožovací. K naplnění jeho skutkové podstaty tudíž plně postačuje, že nezákonným postupem mohlo reálně dojít k ovlivnění výběru nejhodnější nabídky, nikoliv to, že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo. Úřad uvádí, že nelze vyloučit, že pokud by zadavatel při zadávání částí 1 a 3 veřejné zakázky postupoval v souladu s § 39 odst. 3 písm. b) bod 1. ZVZ a stanovil lhůtu pro podání nabídek v délce 22 dny, mohl obdržet nabídky od širšího okruhu dodavatelů, mezi nimiž mohla být nabídka pro zadavatele výhodnější. Nezbývá tudíž než konstatovat, že nezákonný postup zadavatele byl způsobilý podstatně ovlivnit okruh uchazečů o části 1 a 3 veřejné zakázky a tím i výběr nejvhodnější nabídky na danou část.
30. Zadavatel ve svém stanovisku k podnětu zastává názor, že je absurdní se domnívat, že pokud by byla lhůta o 13 hod. a 30 min. delší, že by bylo podáno více nabídek a bylo by možné uvažovat o vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. S tímto názorem obviněného se Úřad neztotožnil a odkazuje jednak na posouzení provedené výše a jednak na svoji dlouhodobou konstantní rozhodovací praxi, kdy v podobných/totožných případech zkrácení lhůty pro podání nabídek o několik hodin vždy dovodil vliv na výběr nejvhodnější nabídky a rozhodl o spáchání správního deliktu či přestupku příslušným zadavatelem.
31. Ze své bohaté rozhodovací praxe může Úřad uvést příklady takových rozhodnutí:[1] příkaz sp. zn. S0815/2015/VZ ze dne 20. 11. 2015 (zkrácení lhůty pro podání nabídek o 10 hodin), rozhodnutí sp. zn. S0414,0415,0416/2015/VZ ze dne 4. 9. 2015 (zkrácení lhůty pro podání nabídek o 10 hodin), které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. R306/2015/VZ ze dne 12. 9. 2016, rozhodnutí sp. zn. S0262/2016/VZ ze dne 14. 6. 2016 (zkrácení lhůty pro podání nabídek o 10 hodin), rozhodnutí sp. zn. S0311/2015/VZ (zkrácení lhůty pro podání nabídek o 1 den a 8 hodin), rozhodnutí sp. zn. S062/2016/VZ (zkrácení lhůty pro podání nabídek o 13 hodin), sp. zn. S471/2016/VZ ze dne 30. 6. 2016 (zkrácení lhůty pro podání nabídek o 12,5 hodiny), rozhodnutí sp. zn. S574/2014 ze dne 22. 8. 2014 (zkrácení lhůty pro podání nabídek o 14 hodin), které bylo ve výroku o vině potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. R308/2014/VZ ze dne 8. 7. 2015. Ve všech uvedených případech Úřad pravomocně shledal, že se zadavatelé dopustili správního deliktu či přestupku. Posouzení nyní rozhodovaného případu tedy nijak nevybočuje z konstantní rozhodovací praxe Úřadu.
32. Ani pozdější právní úprava (zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů) není pro obviněného příznivější, neboť jednání zadavatele spočívající ve stanovení kratší lhůty pro podání nabídek, než je minimální zákonná lhůta, je přestupkem i podle současně platné právní úpravy, a to přestupkem podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
33. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil při zadávání části 1 a části 3 veřejné zakázky spáchání dvou přestupků podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky v § 39 odst. 3 písm. b) bod 1. ZVZ, když stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 22 dny, neboť její délku stanovil do 27. 2. 2015 do 10.30 hod., tj. pouze v délce 21 dnů a 10,5 hodiny, přičemž tím mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvy o dílo na obě části veřejné zakázky, jak je uvedeno ve výrocích I a II tohoto příkazu.
K výroku III. příkazu – uložení pokuty
34. Podle § 98 odst. 4 ZVZ platí, že je-li veřejná zakázka rozdělena na části, vztahují se ustanovení tohoto zákona týkající se postupů zadavatele v zadávacím řízení či práv a povinností dodavatele na každou jednotlivou část, nevyplývá-li z tohoto zákona jinak. Proto Úřad konstatoval ve výrocích I a II příkazu, že obviněný spáchal dva přestupky (při zadávání části 1 a části 3 veřejné zakázky) podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.
35. Podle § 121 odst. 3 ZVZ (ve znění účinném v době spáchání přestupku) odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
36. Úřad se v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod zabýval otázkou, zda právní úprava zániku odpovědnosti za přestupek obsažená v pozdějších právních předpisech neobsahuje pro obviněného příznivější úpravu, než jak je tato lhůta upravena v ZVZ ve znění účinném v době spáchání přestupku.
37. Podle § 112 odst. 2 zákona o přestupcích se ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona.
38. V šetřeném případě se Úřad o možném spáchání přestupků dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 14. 1. 2020. Řízení o přestupcích bylo zahájeno 1. dubna 2020 vydáním tohoto příkazu. Úřad tedy zahájil řízení bezprostředně poté, co se o možném spáchání přestupků dozvěděl.
39. Pokud jde o lhůtu pro zánik odpovědnosti v délce 5 let (ode dne, kdy byl přestupek spáchán), ke spáchání přestupku v části 1 veřejné zakázky došlo dne 11. 6. 2015, kdy byla uzavřena smlouva o dílo na tuto část veřejné zakázky. Následujícího dne, tedy dne 12. 6. 2015, počala běžet promlčecí doba. Ke spáchání přestupku v části 3 veřejné zakázky došlo dne 3. 6. 2015, kdy byla uzavřena smlouva o dílo na tuto část veřejné zakázky. Následujícího dne, tedy dne 4. 6. 2015, počala běžet promlčecí doba. Úřad řízení o přestupcích zahájil v březnu 2020, což znamená, že 5 letá promlčecí doba pro zánik odpovědnosti zadavatele rovněž nezanikla.
40. Pokud jde o zadavatelem namítané uplynutí subjektivní lhůty 3 let, k uplynutí této lhůty nedošlo, neboť Úřad se o možném spáchání přestupku dozvěděl až z podnětu stěžovatele dne 14. 1. 2020. Předchozí návrh spol. VYSSPA Sports Technology s.r.o. z roku 2015, na který zadavatel poukazuje, se týkal pouze části 2 veřejné zakázky („Školní hřiště ZŠ Krásného“); Úřad se tudíž lhůtou pro podání nabídek na část 1 a 3 veřejné zakázky neměl důvod se zabývat, neboť návrh směřoval pouze do části 2 veřejné zakázky. Úřad na tomto místě ještě jednou poznamenává, že zadávací řízení na část 2 veřejné zakázky zadavatel zrušil (a tudíž na tuto část neuzavřel smlouvu).
41. Při uložení pokuty za spáchání dvou přestupků uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při souběhu přestupků a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější).
42. V souladu se zásadou absorpce v rámci správně-právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného přestupku. Úřad se proto nejprve zabýval otázkou, který přestupek obviněného je možné považovat za závažnější, tj. za který je možno uložit vyšší pokutu.
43. Podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ se za přestupek uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d).
44. V daném případě se zadavatel dopustil spáchání dvou přestupků deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ, přičemž za spáchání každého z nich lze podle § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ uložit pokutu do 10 % ceny zakázky. Cena části 1 veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle smlouvy o dílo ze dne 11. 6. 2015 částku ve výši 2 009 001,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy představuje částku ve výši 200 900,- Kč. Cena části 3 veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu a za kterou mu může být uložena pokuta, činí dle smlouvy o dílo ze dne 3. 6. 2015 částku ve výši 11 806 547,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy představuje částku ve výši 1 180 654,- Kč. Úřad konstatuje, že v šetřeném případě je závažnější přestupek uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť za něj lze uložit vyšší sankci. S ohledem na tuto skutečnost Úřad v souladu se zásadou absorpce ukládá sankci za závažnější ze spáchaných přestupků, tedy za přestupek uvedený ve výroku II. tohoto příkazu, a k druhému přestupku (dle výroku I) přihlédne v rámci přitěžujících okolností.
45. Podle § 112 odst. 3 zákona o přestupcích na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti zákona o přestupcích použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li pro pachatele výhodnější. Úřad proto rovněž přihlédne k § 37 a násl. zákona o přestupcích, neboť obsahuje širší výslovný katalog skutečností než úprava obsažená v zákoně (která je svojí povahou speciální).
46. Podle § 37 zákona o přestupcích při určení druhu a výměry správního trestu se přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku, dále k tomu, že o některém z více přestupků, které byly spáchání jedním skutkem nebo více skutky nebylo rozhodnuto ve společném řízení a dále k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem. Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, způsobem spáchání přestupku, okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti cit. ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
47. Hlavním kritériem, které je dle citovaných ustanovení ZVZ a přestupkového zákona rozhodné pro určení druhu a výměry správního trestu, je povaha a závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního přestupkového jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Oba uvedené právní předpisy pak demonstrativním výčtem vymezují, co lze pod pojem závažnost přestupku podřadit (význam zákonem chráněného zájmu, význam a rozsah jeho následků, způsob jeho spáchání, okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti přestupku, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující, kdy je třeba konstatovat, že výčet polehčujících a přitěžujících okolností uvedený v § 39 a § 40 zákona o přestupcích je toliko demonstrativní.
48. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů.
49. V posuzované věci je to zájem, aby zadavatel respektoval minimální lhůtu pro podání nabídek, aby uchazeči měli dostatek času na získání dokladů ke splnění kvalifikačních předpokladů a k přípravě nabídek. Tímto zájmem je v širším smyslu zajištění dostatečně širokého a kvalifikovaného okruhu subjektů soutěžících o veřejnou zakázku.
50. K závažnosti spáchaného přestupku v konkrétním případě Úřad uvádí, že výše popsaný zájem chráněný normami zákona byl narušen protiprávním stavem, když zadavatel minimální lhůtu pro podání nabídek stanovenou ZVZ nedodržel. Následkem tohoto jednání pak mohlo být omezení okruhu subjektů soutěžících o veřejnou zakázku. Postup zadavatele v rozporu se ZVZ je nevratný, když zadávací řízení bylo ukončeno výběrem nejvhodnější nabídky a uzavřením smlouvy.
51. Úřad z hlediska způsobu spáchání správního deliktu přihlédl ke skutečnosti, že minimální lhůta pro podání nabídek nebyla dodržena „pouze“ o 13,5 hodiny. Tuto skutečnost sice nelze považovat za okolnost, která by uvedené porušení zákona mohla zhojit, ale Úřad k ní přihlédl při zvažování výše sankce jako k polehčující okolnosti.
52. Další polehčující okolností při stanovení výše pokuty je skutečnost, že zadavatel na svém profilu již ke dni 10. 2. 2015 uveřejnil podstatnou část dokumentace o veřejné zakázce, čímž zvýšil informovanost dodavatelů o zadávacím řízení. Pokud by zadávací dokumentaci uveřejnil v plném rozsahu, byl by oprávněn zkrátit lhůtu pro podání nabídek o 5 dnů (viz § 40 odst. 1 ZVZ).
53. Úřad konstatuje, že možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky sice zůstává v potenciální rovině, avšak přesto nelze vyloučit, že by mohl být vybrán jiný dodavatel s nižší nabídkovou cenou.
54. Vzhledem k relativně malému rozsahu nedodržení minimální lhůty pro podání nabídek a pouze potenciální rovině možného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky došlo ke spáchání méně závažného přestupku s nízkou intenzitou jeho následků.
55. Jako přitěžující okolnost Úřad shledává, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky v části 1 dopustil spáchání dalšího přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.
56. Úřad při stanovení konkrétní výše pokuty přihlédl významným způsobem rovněž ke skutečnosti, že od spáchání přestupků uplynulo téměř 5 let (spáchání v roce 2015, potrestání v roce 2020), což Úřad zohlednil při stanovení výše pokuty v souladu se závěry uvedenými v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 5. 2015. Jedná o natolik velký časový odstup, že ukládá pokutu pouze v symbolické výši v řádu jednotek tisíc korun.
57. Úřad konstatuje, že uloženou pokutu v minimální výši 4.000,- Kč nelze považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
58. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.
59. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
Poučení
Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
Statutární město Brno, Dominikánské nám. 196/1, 601 67 Brno
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Všechna uváděná rozhodnutí jsou dostupná na webových stránkách Úřadu na adrese https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/sbirky-rozhodnuti.html.
|
