Spisová značka: ÚOHS-S0316,0375/2020/VZ
Číslo jednací: ÚOHS-36235/2020/500/JBě
Brno 12.11.2020
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve společném řízení vedeném pod sp. zn. S0316,0375/2020/VZ, jež bylo zahájeno dne 7. 8. 2020 na návrh z téhož dne a dne 24. 9. 2020 z moci úřední, jehož účastníky jsou
zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1, v části společného správního řízení zahájené na návrh zastoupen na základě plné moci ze dne 13. 8. 2020 JUDr. Petrem Michalem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 12102, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Hvězdova 1716/2, 14000 Praha 4,
navrhovatel – společnosti:
o Vodohospodářský rozvoj a výstavba a.s., IČO 47116901, se sídlem Nábřežní 90/4, 150 00 Praha 5,
o Sweco Hydroprojekt a.s., IČO 26475081, se sídlem Táborská 31, 140 16 Praha 4, ve správním řízení zastoupena společností Vodohospodářský rozvoj a výstavba a.s., IČO 47116901, se sídlem Nábřežní 90/4, 150 00 Praha 5 na základě plné moci udělené dne 4. 8. 2020,
o DHI a.s., IČO 64948200, se sídlem Na Vrších 1490/5, 100 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupena společností Vodohospodářský rozvoj a výstavba a.s., IČO 47116901, se sídlem Nábřežní 90/4, 150 00 Praha 5 na základě plné moci udělené dne 5. 8. 2020,
které dne 8. 2. 2019 uzavřely podle § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů společenskou smlouvu o vzniku společnosti „VRV + SHDP + DHI“ za účelem společné účasti v zadávacím řízení,
vybraný dodavatel – ENVICONS s.r.o., IČO 27560015, se sídlem Hradecká 569, Polabiny, 533 52 Pardubice,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Analýza oblastí s významným povodňovým rizikem v územní působnosti hlavního města Prahy včetně návrhů možných protipovodňových opatření v povodí vodních toků Rokytky a Botič“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 11. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 12. 2018 pod ev. č. Z2018-041911, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 1. 2019, dne 18. 1. 2019, 25. 1. 2019 a dne 14. 2. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 12. 2018 pod ev. č. 2018/S 233-532523, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 003-004082, dne 18. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 013-027250, dne 25. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 018-039333 a dne 15. 2. 2019 pod ev. č. 2019/S 033-075157,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1 – stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky „Analýza oblastí s významným povodňovým rizikem v územní působnosti hlavního města Prahy včetně návrhů možných protipovodňových opatření v povodí vodních toků Rokytky a Botič“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 11. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 12. 2018 pod ev. č. Z2018-041911, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 1. 2019, dne 18. 1. 2019, 25. 1. 2019 a dne 14. 2. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 12. 2018 pod ev. č. 2018/S 233-532523, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 003-004082, dne 18. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 013-027250, dne 25. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 018-039333 a dne 15. 2. 2019 pod ev. č. 2019/S 033-075157, v rozporu s ustanovením § 36 odst. 3 zákonač. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v bodě 5.3. s názvem „Technická kvalifikace dle ust. § 79 ZZVZ“ zadávací dokumentace stanovil požadavek na předložení seznamu významných služeb, ze kterého má vyplývat, že dodavatel realizoval alespoň 3 služby, spočívající ve zpracování podkladů pro stanovení záplavových území nebo map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100, kde byly řešeny úseky vodních toků v celkovém součtu delší než 10 km s využitím 1D nebo 2D matematických modelů, přičemž minimální celkový finanční objem takto prokazovaných služeb musí činit 5 000 000,- Kč bez DPH, a tedy nestanovil tento požadavek na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) citovaného zákona jednoznačně a určitě, neboť požaduje, aby mapy rozlivů byly v rámci významných služeb požadovaných k prokázání technické kvalifikace vypracovány dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100, ačkoliv citovaná směrnice pojem „mapa rozlivů“ neupravuje, čímž stanovil požadavek, který reálně nelze splnit, v důsledku čehož se zadávací podmínky staly netransparentními.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Analýza oblastí s významným povodňovým rizikem v územní působnosti hlavního města Prahy včetně návrhů možných protipovodňových opatření v povodí vodních toků Rokytky a Botič“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 11. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 12. 2018 pod ev. č. Z2018-041911, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 1. 2019, dne 18. 1. 2019, 25. 1. 2019 a dne 14. 2. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 12. 2018 pod ev. č. 2018/S 233-532523, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 003-004082, dne 18. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 013-027250, dne 25. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 018-039333 a dne 15. 2. 2019 pod ev. č. 2019/S 033-075157.
III.
Správní řízení se v části zahájené na návrh navrhovatele – Vodohospodářský rozvoj a výstavba a.s., IČO 47116901, se sídlem Nábřežní 90/4, 150 00 Praha 5, Sweco Hydroprojekt a.s., IČO 26475081, se sídlem Táborská 31, 140 16 Praha 4 a DHI a.s., IČO 64948200, se sídlem Na Vrších 1490/5, 100 00 Praha 10, které dne 8. 2. 2019 uzavřely podle § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů společenskou smlouvu o vzniku společnosti „VRV + SHDP + DHI“ za účelem společné účasti v zadávacím řízení – ze dne 7. 8. 2020, směřující proti rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 29. 6. 2020, podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost, tj. návrh ze dne 7. 8. 2020, se stala zjevně bezpředmětnou.
IV.
Zadavateli – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1 – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0316,0375/2020/VZ ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Analýza oblastí s významným povodňovým rizikem v územní působnosti hlavního města Prahy včetně návrhů možných protipovodňových opatření v povodí vodních toků Rokytky a Botič“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 11. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 12. 2018 pod ev. č. Z2018-041911, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 1. 2019, dne 18. 1. 2019, 25. 1. 2019 a dne 14. 2. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 12. 2018 pod ev. č. 2018/S 233-532523, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 003-004082, dne 18. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 013-027250, dne 25. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 018-039333 a dne 15. 2. 2019 pod ev. č. 2019/S 033-075157.
V.
Podle ustanovení § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1 – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – hlavní město Praha, IČO 00064581, se sídlem Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 13. 8. 2020 JUDr. Petrem Michalem, Ph.D., advokátem, ev. č. ČAK 12102, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Hvězdova 1716/2, 14000 Praha 4 (dále jen „zadavatel“), jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) – zahájil dne 30. 11. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Analýza oblastí s významným povodňovým rizikem v územní působnosti hlavního města Prahy včetně návrhů možných protipovodňových opatření v povodí vodních toků Rokytky a Botič“ (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“). Oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 12. 2018 pod ev. č. zakázky Z2018-041911, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 1. 2019, dne 18. 1. 2019, 25. 1. 2019 a dne 14. 2. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 4. 12. 2018 pod ev. č. 2018/S 233-532523, ve znění oprav uveřejněných dne 4. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 003-004082, dne 18. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 013-027250, dne 25. 1. 2019 pod ev. č. 2019/S 018-039333 a dne 15. 2. 2019 pod ev. č. 2019/S 033-075157.
2. Podle bodu 3.6 zadávací dokumentace ze dne 11. 7. 2019 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmětem veřejné zakázky »je zpracování „Analýzy oblastí s významným povodňovým rizikem v územní působnosti hlavního města Prahy včetně návrhů možných protipovodňových opatření v povodí vodních toků Rokytky a Botič“ (dále jen „služba“) v rozsahu dle zpracované dokumentace vypracované v 07/2017. Plnění zahrnuje, mimo jiné, i tato plnění: Analýzy oblastí s významným povodňovým rizikem obsahující vytvoření map povodňového rizika, ohrožení a nebezpečí včetně návrhů možných protipovodňových opatření. Podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky, včetně technických podmínek v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, je uvedeno v přílohách této zadávací dokumentace.«.
3. Zadavatel stanovil v bodě 2.2 zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 14 370 100 Kč bez DPH.
4. Dne 7. 5. 2019 zadavatel obdržel námitky účastníka zadávacího řízení společností Vodohospodářský rozvoj a výstavba a.s., IČO 47116901, se sídlem Nábřežní 90/4, 150 00 Praha 5, Sweco Hydroprojekt a.s., IČO 26475081, se sídlem Táborská 31, 140 16 Praha 4, ve správním řízení zastoupena společností Vodohospodářský rozvoj a výstavba a.s., IČO 47116901, se sídlem Nábřežní 90/4, 150 00 Praha 5 na základě plné moci udělené dne 4. 8. 2020 a DHI a.s., IČO 64948200, se sídlem Na Vrších 1490/5, 100 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupena společností Vodohospodářský rozvoj a výstavba a.s., IČO 47116901, se sídlem Nábřežní 90/4, 150 00 Praha 5 na základě plné moci udělené dne 5. 8. 2020, které dne 8. 2. 2019 uzavřely podle § 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů společenskou smlouvu o vzniku společnosti „VRV + SHDP + DHI“ za účelem společné účasti v zadávacím řízení (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne proti výběru dodavatele a dalším úkonům zadavatele (dále jen „námitky č. 1“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 17. 5. 2019, které bylo navrhovateli doručeno dne 21. 5 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 1“) zadavatel výše uvedené námitky navrhovatele odmítl.
5. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 31. 5. 2019 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen návrh č. 1) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Úřad vedl zahájené správní řízení pod sp. zn. S0216/2019/VZ, přičemž toto správní řízení zastavil usnesením č. j. ÚOHS-S0216/2019/VZ-16480/2019/533/LHl ze dne 14. 6. 2019 pro bezpředmětnost, neboť zadavatel rozhodnutím ze dne 7. 6. 2019 zrušil přezkoumávané úkony.
6. Dne 16. 10. 2019 zadavatel obdržel námitky navrhovatele z téhož dne proti výběru dodavatele a dalším úkonům zadavatele (dále jen „námitky č. 2“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 30. 10. 2019, které bylo navrhovateli doručeno dne 31. 10. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách č. 2“) zadavatel výše uvedené námitky navrhovatele odmítl.
7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 8. 11. 2019 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen návrh č. 2) k Úřadu. Úřad vedl zahájené správní řízení pod sp. zn. S0374/2019/VZ, přičemž Úřad v tomto správním řízení rozhodl tak, že rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0404/2019/VZ ze dne 6. 1. 2020 v části návrhu zastavil, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky a současně zrušil rozhodnutí o námitkách č. 2.
8. Z rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 29. 6. 2020 (dále jen „rozhodnutí o výběru“) vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele ENVICONS s.r.o., IČO 27560015, se sídlem Hradecká 569, Polabiny, 533 52 Pardubice (dále jen „vybraný dodavatel“). Oznámení o výběru dodavatele (dále jen „oznámení o výběru“) bylo navrhovateli doručeno dne 3. 7. 2020. Dne 17. 7. 2020 podal navrhovatel proti oznámení o výběru námitky z téhož dne (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 29. 7. 2020, které bylo navrhovateli doručeno dne 30. 7. 2020 (dále jen rozhodnutí o námitkách), zadavatel citované námitky navrhovatele odmítl.
II. KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ S0316/2020/VZ
9. Vzhledem k tomu, že navrhovatel považoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v rozporu se zákonem, podal k Úřadu návrh ze dne 7. 8. 2020 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 7. 8. 2020 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.
10. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel, navrhovatel a vybraný dodavatel.
Obsah návrhu
11. Navrhovatel v úvodu návrhu shrnuje dosavadní průběh zadávacího řízení.
12. Navrhovatel dále uvádí, že je přesvědčen, že vybraný dodavatel nesplnil technickou kvalifikaci požadovanou zadavatelem v zadávací dokumentaci, přičemž v tomto směru odkazuje na text námitek.
K nesplnění požadavků na předmět referenčních služeb
13. Navrhovatel uvádí k první alternativě požadavku na přeložení seznamu významných služeb uvedené v bodě 5. 3. písm. a) zadávací dokumentace, že v uvedeném období (tj. v období 10 let před zahájením zadávacího řízení) byly pro „stanovení záplavových území“ rozhodné vyhlášky Ministerstva životního prostředí č. 236/2002 Sb., o způsobu a rozsahu zpracování návrhu a stanovování záplavových území, ve znění pozdějších předpisů a vyhláška č. 79/2018 SB., o způsobu a rozsahu zpracování návrhu a stanovování záplavových území a jejich dokumentace, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhlášky“). Dle navrhovatele lze za referenční služby spočívající ve „zpracování podkladů pro stanovení záplavových území“ považovat pouze takové služby, které byly poskytnuty v souladu s uvedenými vyhláškami, přičemž mj. musely zahrnovat např. vymezení aktivní zóny záplavového území.
14. Dle navrhovatele z oznámení o výběru je zřejmé, že žádná z 19 referenčních služeb vybraného dodavatele nespočívala ve zpracování „podkladů pro stanovení záplavových území“, neboť nebyly poskytnuty v souladu s výše uvedenými vyhláškami a jejich součástí nebylo dle navrhovatele mj. vymezení aktivní zóny záplavového území.
15. K druhé možné alternativě požadovaného předmětu referenčních služeb, tj. zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“, navrhovatel uvádí, že požadavky povodňové směrnice upravují v České republice dvě metodiky, a to „Metoda tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik“ a „Standardizační minimum pro zpracování map povodňového nebezpečí a povodňových rizik“.
16. Dle navrhovatele z oznámení o výběru je zřejmé, že žádná z 19 referenčních služeb vybraného dodavatele nespočívala ve zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“. K tomu dále uvádí, že žádná z lokalit, kterých se tyto služby týkají, není oblastí s významným povodňovým rizikem, proto se pro ně nezpracovávají žádné mapy povodňového nebezpečí a povodňových rizik, přitom právě zkušenost se zpracováním těchto map je vyplývá dle navrhovatele z druhé alternativy předmětu referenčních zakázek.
17. Dále navrhovatel uvádí, že všechny zakázky, jejichž cílem bylo sestavení map povodňového nebezpečí a povodňových rizik, doposud v České republice zadávaly pouze státní podniky Povodí, přičemž žádná z referenčních zakázek vybraného dodavatele nebyla dle navrhovatele plněna pro některý ze státních podniků Povodí.
18. Současně by dle navrhovatele takováto referenční zakázka musela být uložena v tzv. Centrálním datovém skladu, což však dle navrhovatele není.
19. Taktéž navrhovatel zdůrazňuje, že pokud by vybraný dodavatel skutečně zpracoval „mapu rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“, pak by musel současně zpracovat tzv. posudek hydraulických výpočtů. Navrhovatel je přesvědčen, že ani tyto speciální výpočty nebyly v případě referenčních zakázek vybraného dodavatele zpracovány.
20. Navrhovatel dále uvádí, že jako přílohu návrhu předložil analýzu legislativního zakotvení map povodňového nebezpečí a povodňových rizik v české legislativě, přičemž se dále obrátil dopisem na odborníka z brněnského Výzkumného ústavu vodohospodářského T.G.M., který potvrdil správnost uvedené analýzy.
21. Dle navrhovatele podstatnou část referenčních zakázek vybraného dodavatele nelze považovat za služby dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“, neboť byly poskytnuty v souladu s požadavky uvedenými v „Metodice odboru ochrany vod, kterou stanovuje postup komplexního řešení protipovodňové a proti erozní ochrany pomocí přírodě blízkých opatření“, přičemž finální výstup vůbec neodpovídá výše uvedeným metodikám, resp. požadavkům Povodňové směrnice.
22. Navrhovatel dále uvádí, že z oznámení o výběru je zřejmé, že referenční zakázky vybraného dodavatele představovaly „studie protipovodňové ochrany“, jejichž primárním cílem je návrh prvků protipovodňové ochrany, což dle navrhovatele neodpovídá požadavkům zadavatele uvedeným v zadávací dokumentaci.
K nesplnění požadavků na finanční objem referenčních služeb
23. Navrhovatel uvádí, že z oznámení o výběru je zřejmé, že zadavatel v návaznosti na vybraným dodavatelem doplněné údaje a doklady dospěl k závěru, že „vybraný dodavatel splnil požadavek na finanční objem referenčních služeb ve výši 5 000 000 Kč bez DPH součtem hodnoty částí celkem 19 referenčními službami“. Dle navrhovatele je takovýto postup v rozporu s cílem veřejné zakázky a zadavatelem stanovenými podmínkami technické kvalifikace, když zadavatel umožnil takto excesivní sčítání drobných referenčních služeb. Podle názoru navrhovatele vybraný dodavatel neprokázal splnění požadované kvalifikace, neboť „nemá zkušenosti s projekty obdobného (resp. požadovaného) rozsahu“.
24. Nad rámec výše uvedeného uvádí navrhovatel ke skutečnostem obsaženým v bodech 4 až 6 a 8 až 16 rozhodnutí o námitkách následující. V těchto bodech zadavatel dle navrhovatele provádí účelový výklad zadávacích podmínek, který zjevně neodpovídá jejich textaci, kontextu k předmětu plnění veřejné zakázky ani smyslu a účelu podmínek technické kvalifikace.
25. K tomu navrhovatel doplňuje, že z rozhodnutí o námitkách, jakož i z předcházejícího postupu zadavatele je dle navrhovatele zřejmé, že se zadavatel soustavně vyhýbá kontextu jím stanovených podmínek technické kvalifikace a předmětu plnění veřejné zakázky. Dle navrhovatele je jasné, že podmínky technické kvalifikace stanovené v zadávací dokumentaci veřejné zakázky jednoznačně směřovaly k předmětu plnění veřejné zakázky. Dle navrhovatele odborně zdatnému dodavateli musí být zcela jasný vztah mezi zadavatelem stanovenými požadavky a předmětem plnění, který navrhovatel znázorňuje tak, že tvorba map povodňového ohrožení, nebezpečí a map povodňových rizik = zpracování map rozlivů dle požadavků povodňové směrnice a dokumentace pro vymezení záplavových území = zpracování podkladů pro stanovení záplavových území.
26. Dle navrhovatele uvedené podporuje např. text na str. 31 a 64 zadávací dokumentace, kde jsou odkazy na navrhovatelem výše tvrzené vyhlášky, přičemž text zadávací dokumentace je dle navrhovatele i v rozporu s tvrzením zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že zadávací dokumentace „neobsahuje žádný odkaz na Stěžovatelem uváděné vyhlášky a rovněž když parametr vymezení aktivní zóny záplavového území Zadavatel po dodavatelích nepožadoval“.
27. Navrhovatel opětovně zdůrazňuje, že není pochyb o tom, že byly dotčené podmínky technické kvalifikace definovány jednoznačně ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky. Ze stejného důvodu odmítá i argumenty zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách na str. 13, kde zadavatel tvrdí, že „zpracování podkladů pro stanovení záplavových území nebo map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice“ je odlišný předmět plnění než „sestavení map povodňového nebezpečí a povodňových rizik“.
28. Z bodu 7 rozhodnutí o námitkách dle navrhovatele dále vyplývá, že dle zadavatele nejsou relevantní otázky spojené s výkladem první možné alternativy požadovaného předmětu referenčních služeb, tedy „podkladů pro stanovení záplavových území“, neboť dle zadavatele z oznámení o výběru vyplývá, že referenční služby vybraného dodavatele splňují druhou možnou alternativu požadovaného předmětu referenčních služeb, tedy že referenční služby vybraného dodavatele spočívají ve zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro průtoky Q5, Q20 a Q100“. Navrhovatel je však toho názoru, že tato skutečnost z oznámení o výběru přímo nevyplývá, přičemž ze zápisu o provedení opakovaného posouzení lze dle navrhovatele dovodit, že zadavatel uvedené hledisko při posouzení referenčních služeb vybraného dodavatel zohlednil.
29. Navrhovatel nesouhlasí ani s argumentací zadavatele o nepřesném stanovení dotčené zadávací podmínky a údajného umožnění „vícero výkladů“. Navrhovatel je přesvědčen, že podmínky technické kvalifikace byly stanoveny zcela jednoznačně. Navrhovatel doplňuje, že v průběhu zadávacího řízení bylo vzneseno 27 dotazů, přičemž v žádné ze žádostí o vysvětlení nezaznělo, že by byla předmětná zadávací podmínka formulována nepřesně a nejednoznačně.
30. Dle navrhovatele postup zadavatele směřuje nejen proti jím formulovaným zadávacím podmínkám, ale zejména pak proti samotnému smyslu a účelu podmínek technické kvalifikace, přičemž v tomto ohledu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 15/2014 ze dne 2. 9. 2015 s tím, že v konečném důsledku je postup zadavatele v rozporu se zásadami stanovenými v § 6 zákona, a to zejména se zásadou transparentnosti.
31. Navrhovatel taktéž zdůrazňuje, že jeho námitky nesměřovaly proti zadávacím podmínkám, proto je nelze ani označit za opožděné. Navrhovatel taktéž nesouhlasí s tvrzením zadavatele v rozhodnutí o námitkách, že jeho námitky „mohou mít pouze obstrukční anebo šikanózní charakter“.
32. Závěrem navrhovatel uvádí, že se domáhá toho, aby Úřad zadavateli uložil povinnost zrušit rozhodnutí o výběru a následně vyloučit vybraného dodavatele ze zadávacího řízení pro nesplnění podmínek účasti a doručil všem účastníkům zadávacího řízení nové oznámení o výběru dodavatele.
Další průběh správního řízení
33. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli, navrhovateli a vybranému dodavateli přípisem č. j. ÚOHS-24655/2020/511/LHl ze dne 10. 8. 2020, který byl zadavateli a vybranému dodavateli doručen téhož dne a navrhovateli den následující, tj. 11. 8. 2020.
Vyjádření zadavatele ze dne 17. 8. 2020
34. Dne 17. 8. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, které Úřad dále shrnuje.
K nesplnění požadavků na předmět referenčních služeb
35. K části návrhu týkající se toho, že za referenční služby spočívající ve „zpracování podkladů pro stanovení záplavových území“ lze dle navrhovatele považovat pouze takové služby, které byly poskytnuty v souladu s vyhláškami, přičemž mj. musely dle navrhovatele zahrnovat např. vymezení aktivní zóny záplavového území, zadavatel uvádí, že zadávací dokumentace neobsahuje žádný odkaz na navrhovatelem uváděné vyhlášky, z něhož by bylo možné navrhovatelem tvrzené skutečnosti dovodit, a rovněž když parametr vymezení aktivní zóny záplavového území zadavatel po dodavatelích nepožadoval.
36. Dle zadavatele navrhovatel ani v návrhu ani v námitkách blíže neuvádí konkrétní oporu pro to, že referenčními zakázkami mohou být pouze ty významné služby, které byly zpracovány v souladu s uvedenými vyhláškami. Pokud by navrhovatel svůj závěr dovozoval pouze z § 4 vyhlášky č. 79/2018 Sb., který stanoví, co je obsahem „podkladů pro zpracování návrhu záplavového území“, vychází navrhovatel z mylného předpokladu, neboť zadavatel při formulaci požadavků na technickou kvalifikaci do zadávací dokumentace neměl pod pojmem „podklady pro stanovení záplavových území“ na mysli „podklady pro zpracování návrhu záplavového území“ dle vyhlášky č. 79/2018 Sb. Dále zadavatel uvádí, že pokud by tomu tak bylo, nejenže by zadavatel tyto podklady označil naprosto shodně, jako je tomu v uvedené vyhlášce, ale rovněž by na danou vyhlášku v zadávací dokumentaci odkázal, podobně jako činí v případě odkazu na povodňovou směrnici. Podle zadavatele je nepochybné, že „podklady pro stanovení záplavových území“ mohou být jakékoli podklady, které souvisejí se stanovením záplavových území, nikoli výlučně „podklady pro zpracování návrhu záplavového území ve smyslu“ dle § 4 vyhlášky č. 79/2018 Sb., a referenční zakázky tedy nemusely nutně spočívat v poskytování služeb, které byly zpracovány v souladu s vyhláškami.
37. K části návrhu týkající se tvrzení navrhovatele, že nedílnou součástí podkladů pro stanovení záplavových území by mělo být také vymezení aktivní zóny záplavového území, zadavatel uvádí, že navrhovatel v návrhu toto tvrzení nijak neodůvodňuje, přičemž v námitkách ho odůvodnil tím, že vymezení aktivní zóny záplavového území představuje podstatnou část budoucího plnění. Zadavatel k tomu uvádí, že pokud měl navrhovatel dojem, že stanovená kritéria technické kvalifikace dostatečně nereflektují předmět plnění veřejné zakázky, měl možnost do konce lhůty pro podání nabídek uplatnit námitky proti zadávacím podmínkám. Tyto námitky však nelze dle zadavatele v souladu s § 242 odst. 4 zákona uplatňovat nyní. Pokud by tato domněnka navrhovatele byla založena na jiné skutečnosti než uvedené v námitkách, neměl by je dle zadavatele Úřad dle § 251 odst. 4 zákona brát v potaz.
38. K argumentům navrhovatele týkajícím se druhé alternativy sporné podmínky technické kvalifikace, tedy požadavku na zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“, zadavatel uvádí, že povodňová směrnice sama o sobě s pojmem „mapy rozlivů“ nepracuje, a tudíž ani z povahy věci nemůže stanovit konkrétní požadavky „map rozlivů“. Pojem „mapy rozlivů“ se vyskytuje toliko v „Metodice tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik“, kterou nechalo zpracovat Ministerstvo životního prostředí a jejímž obsahem jsou „zásady a postupy rizikové analýzy záplavových území doporučované k efektivnímu splnění úkolů předepisovaných Povodňovou směrnicí“. Dle zadavatele z výše uvedeného je zřejmé, že „Metodika tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik“ není svou povahou obecně závazná, resp. její obecná závaznost ze souvisejících právních předpisů ani metodiky samotné nikterak nevyplývá, a zadavatel tak soulad referenčních služeb s „Metodikou tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik“ v zadávací dokumentaci ani nevyžadoval.
39. Zadavatel dále uvádí, že mapy rozlivů nejsou totéž jako mapy povodňových nebezpečí a povodňových rizik, které upravuje povodňová směrnice. Požadoval-li tedy zadavatel, aby referenční služby spočívaly ve zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“, stanovil tuto zadávací podmínku ne zcela přesně a jednoznačně, pročež se zadavatel domnívá, že umožňuje vícero možných výkladů. Dále zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu uvedenou v rozhodnutí o námitkách, ze které dle zadavatele vyplývá, že je zadavatel povinen vzhledem k nejednoznačnosti požadavku na zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“ tento požadavek vykládat šířeji, než pokud by bylo jednoznačně vyžadováno, aby referenční zakázka spočívala ve zpracování map povodňového nebezpečí a povodňových rizik dle povodňové směrnice, a to z toho důvodu, že nejednoznačnost zadávacích podmínek nelze vykládat k tíži vybraného dodavatele.
40. Vzhledem k výše uvedenému pak dle zadavatele nelze ani klást k tíži dodavatele, pokud lokality referenčních zakázek nejsou oblastmi s významným povodňovým rizikem, neboť zadavatel nepožadoval, aby lokality referenčních zakázek oblastmi s významným povodňovým rizikem byly, a vzhledem ke shora uvedené nejednoznačnosti zadávacích podmínek nelze ani implicitně dovozovat, že zadavatel požadoval, aby lokality doložené vybraným dodavatelem byly oblastmi s významným povodňovým rizikem, tj. oblastmi, pro něž se zpracovávají mapy povodňového nebezpečí a povodňových rizik.
41. Zadavatel se ani neztotožňuje s názorem navrhovatele, že referenční zakázky předložené vybraným dodavatele by musely být uloženy v tzv. Centrálním datovém skladu a být poskytnuty některému ze státních podniků Povodí. Zadavatel uvádí, že požadoval, aby dodavatelem předložené významné služby spočívaly ve „zpracování podkladů pro stanovení záplavových území nebo map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice“, což je odlišný předmět plnění než „sestavení map povodňového nebezpečí a povodňových rizik“. Co se pak týče uložení v Centrálním datovém skladu, zadavatel uvádí, že ani tuto podmínku nestanovil, a navíc zdůrazňuje, že v této evidenci jsou ukládány mapy povodňového nebezpečí a povodňových rizik. Dle zadavatele mapy rozlivů nejsou totéž jako mapy povodňových nebezpečí a povodňových rizik, které upravuje povodňová směrnice. Zadavatel taktéž konstatuje, že požadoval-li, aby referenční služby spočívaly ve zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“, stanovil tuto zadávací podmínku ne zcela přesně a jednoznačně, pročež se zadavatel domnívá, že umožňuje vícero možných výkladů. V žádném případě tak není možné k tíži vybraného dodavatele dovozovat, že požadavkům technické kvalifikace vyhovují výhradně významné služby uložené v Centrálním datovém skladu.
42. Zadavatel odmítá také navrhovatelovu námitku, že pokud by vybraný dodavatel skutečně zpracoval „mapy rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro průtoky Q 5, Q 20 a Q 100“, pak by musel mít současně zpracován i tzv. posudek hydraulických výpočtů. Zadavatel k tomuto uvádí, že v rámci technické kvalifikace alternativně požadoval zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“, z čehož povinnost zpracování posudku hydraulických výpočtů dle zadavatele nikterak nevyplývá a sama povodňová směrnice povinnost zpracovat posudek hydraulických výpočtů ani neukládá.
43. K dokumentu s názvem „Analýza legislativního zakotvení map povodňového nebezpečí a povodňových rizik do české legislativy a požadavků na jejich zpracování“, se kterým se navrhovatel obrátil na odborníka z brněnského Výzkumného ústavu vodohospodářského T.G.M., který potvrdil věcnou správnost tohoto dokumentu, přičemž tento dokument spolu s citovaným odborným potvrzením byl na podporu navrhovatelových závěrů předložen již v návrhu č. 1, zadavatel uvádí, že tento dokument pojednává obecně o právní úpravě map povodňového nebezpečí a povodňových rizik. Zadavatel rovněž zdůrazňuje, že tento dokument nebyl zadavateli předložen v rámci námitek a současně, jak navrhovatel sám uvádí, tento dokument byl zpracován již na podporu závěrů navrhovatele v rámci návrhu č. 1. Dle zadavatele je proto evidentní, že se nejedná o nové skutečnosti a navrhovatel pouze tyto skutečnosti vůči zadavateli v rámci námitek neuplatnil. Úřad by tedy při dodržení § 251 odst. 4 zákona neměl dle zadavatele k uvedeným skutečnostem v rámci tohoto správního řízení přihlížet.
44. Zadavatel dále uvádí, že referenční služby je nutné posuzovat nikoli podle názvu, nýbrž podle jejich obsahu, přičemž z výše uvedeného, jakož i ze „Zápisu o provedení opakovaného posouzení“ vyplývá, že referenční služby vybraného dodavatele požadavky zadavatele dle čl. 5.3 písm. a) zadávací dokumentace splňují.
45. Zadavatel v této souvislosti rovněž zdůrazňuje, že také stanovisko ČVUT ze dne 29. 5. 2019, na něž navrhovatel v rámci předchozího průběhu zadávacího řízení na Veřejnou zakázku odkazoval, potvrzuje, že:„po zhodnocení charakteru předloženého typu referenčních zakázek, které byly spolufinancovány z Operačního programu Životní prostředí (OPŽP) a byly řešeny podle „Metodiky odboru ochrany vod, která stanovuje postup komplexního řešení protipovodňové a protierozní ochrany pomocí přírodě blízkých opatření (Metodika PBPO), uveřejněné ve věstníku MŽP v 11/2008 je relevantní jako plně prokazující uplatnit pouze některé položky zakázek. Jedná se o následujících 6 položek zakázek dle položkových rozpočtů projektů: „8.1.1. Analýza stávajících podkladů“, „8.1.2. Geodetické podklady“, „8.1.4. Terénní a ostatní průzkumy“, „8.1.8. Analýza míry povodňového ohrožení území rozlivy (záplavová území při Q100, Q20 a Q5 aj.)“, „8.2.2. Výroba mapových podkladů, výkresů“ a „8.2.3. Posouzení účinnosti opatření pomocí matematického modelu“. Toto jsou činnosti, které jsou ve shodě s požadavky Povodňové směrnice a mají obdobný charakter zaměření.“ Zadavatel pak uvádí, že do požadovaného limitu referenčních služeb započetl pouze ty úzké části předmětu referenčních zakázek, které lze podřadit pod některou z těchto 6 položek: „8.1.1. Analýza stávajících podkladů“, „8.1.2. Geodetické podklady“, „8.1.4. Terénní a ostatní průzkumy“, „8.1.8. Analýza míry povodňového ohrožení území rozlivy (záplavová území při Q100, Q20 a Q5 aj.)“, „8.2.2. Výroba mapových podkladů, výkresů“ a „8.2.3. Posouzení účinnosti opatření pomocí matematického modelu“ a postupoval tak zcela v souladu i s uvedeným stanoviskem. Konkrétní finanční rozbor popisující započtení jednotlivých položek vybraným dodavatelem předložených referenčních zakázek pak zadavatel detailně popsal v „Zápise o provedení opakovaného posouzení splnění podmínek účasti“ nejlépe vyhodnoceného dodavatele, který tvoří přílohu oznámení o výběru. Z uvedeného stanoviska ČVUT je navíc dle zadavatele patrné nejen to, že do zadavatelem požadovaného finančního objemu lze započíst pouze takovou část referenčních zakázek, která svým předmětem odpovídá výše uvedeným položkám, ale rovněž z něj vyplývá i skutečnost, že činnosti, které lze zahrnout pod uvedené položky, jsou „ve shodě s Povodňovou směrnicí a mají obdobný charakter zaměření“, a tedy svým obsahem odpovídají požadavkům zadavatele dle čl. 5.3 písm. a) zadávací dokumentace.
K údajnému nesplnění požadavků na finanční objem referenčních služeb
46. Zadavatel k této části návrhu uvádí, že z formulace uvedené v rámci technické kvalifikace, tj. čl. 5.3 písm. a) zadávací dokumentace, je naprosto evidentní, že zadavatel požadoval předložení alespoň 3 (tedy 3 nebo více), nikoli právě 3, služeb splňujících výše uvedený požadavek, a tedy skutečnost, že vybraný dodavatel daný požadavek technické kvalifikace splnil prostřednictvím 19 referenčních zakázek, je naprosto v souladu s požadavky zadavatele. Z uvedeného tak dle zadavatele vyplývá, že vybraný dodavatel technickou kvalifikaci v tomto ohledu splnil. Zadavatel taktéž uvádí, že navrhovatelem uváděný příměr o plaveckém bazénu a zahradních bazéncích na daný případ přiléhavý není.
47. Zadavatel dále konstatuje, že v návaznosti na předchozí průběh zadávacího řízení a dřívější námitky navrhovatele podrobil referenční zakázky vybraného dodavatele důkladné analýze a do požadovaného limitu byla započtena pouze ta úzká část předmětu referenčních zakázek, která s jistotou odpovídá požadované technické kvalifikaci, tedy ta část, kterou lze s jistotou podřadit pod některou z těchto 6 položek: „8.1.1. Analýza stávajících podkladů“, „8.1.2. Geodetické podklady“, „8.1.4. Terénní a ostatní průzkumy“, „8.1.8. Analýza míry povodňového ohrožení území rozlivy (záplavová území při Q100, Q20 a Q5 aj.)“, „8.2.2. Výroba mapových podkladů, výkresů“ a „8.2.3. Posouzení účinnosti opatření pomocí matematického modelu“. Vybraný dodavatel zadavateli předložil potvrzení položkového rozpočtu od jednotlivých objednatelů významných služeb, tedy mimo jiné i rozbor obsahu referencí na činnosti uvedené jako uznatelné v předchozích námitkách navrhovatele (dle stanoviska ČVUT) a finančního objemu těchto činností. Konkrétní finanční rozbor popisující započtení jednotlivých položek vybraným dodavatelem předložených referenčních zakázek pak zadavatel detailně popsal v „Zápise o provedení opakovaného posouzení“, který tvoří přílohu oznámení o výběru. Uvedený postup je dle zadavatele plně v souladu jak se zadávací dokumentací veřejné zakázky, tak se zákonem.
Ke skutečnostem obsaženým v rozhodnutí o námitkách
48. Nad rámec výše uvedeného se zadavatel vyjadřuje k navrhovatelovým poznámkám ke skutečnostem uvedeným v rozhodnutí o námitkách.
49. K tvrzení navrhovatele, že „zjevně účelový výklad již formulovaných zadávacích podmínek, který zjevně neodpovídá jejich textaci, kontextu k předmětu plnění Veřejné zakázky ani smyslu a účelu podmínek technické kvalifikace“ zadavatel sděluje, že jeho výklad zadávacích podmínek není v žádném případě zjevně účelový ani neodporuje jejich textaci, kontextu k předmětu plnění veřejné zakázky ani smyslu a účelu podmínek technické kvalifikace. Postup zadavatele je dle jeho názoru plně v souladu jak se zadávací dokumentací veřejné zakázky, tak se zákonem, což dokládá jak výše uvedené, tak i skutečnosti uvedené v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel v této souvislosti rovněž zdůrazňuje, že se žádnému kontextu nevyhýbá a že ačkoliv podle § 73 odst. 6 zákona platí, že pokud zadavatel požaduje prokázání technické kvalifikace, musí ji stanovit přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, neznamená to, že by ji musel stanovit vždy tak, aby zcela přesně odpovídaly budoucímu předmětu plnění.
50. K tvrzení navrhovatele týkajícímu se „jasného“ vztahu mezi požadavky a předmětem plnění zadavatel uvádí, že navrhovatelem znázorněný vztah mezi požadavky na technickou kvalifikaci a předmětem plnění z ničeho nevyplývá a není ze zadávací dokumentace veřejné zakázky přímo zřejmý, a tedy nebylo možné z něj při posuzování splnění podmínek účasti vybraného dodavatele vycházet. Zadavatel dále uvádí, že jak uvedl již výše v tomto vyjádření a také v rozhodnutí o námitkách, s ohledem na rozhodovací praxi Úřadu je zadavatel povinen vzhledem k nejednoznačnosti požadavku na zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“ tento požadavek vykládat šířeji, než pokud by bylo jednoznačně vyžadováno, aby referenční zakázka spočívala ve zpracování map povodňového nebezpečí a povodňových rizik dle povodňové směrnice, a to z toho důvodu, že nejednoznačnost zadávacích podmínek nelze vykládat k tíži vybraného dodavatele. Obdobný závěr Úřad učinil např. ve svém rozhodnutí ze dne 15. 2. 2018, č. j. ÚOHS-S0448/2017/VZ-04718/2018/523/ASo. Zadavatel rovněž upozorňuje, že navrhovatelem znázorněný vztah mezi požadavky na technickou kvalifikaci a předmětem plnění je nově tvrzenou skutečností, která nebyla vůči zadavateli včas (tj. v rámci námitek) uplatněna, a tedy Úřadu by vzhledem k § 251 odst. 4 zákona neměl k této skutečnosti přihlížet.
51. K tomu, že dle navrhovatele výše uvedené potvrzuje text na str. 31 a 64 zadávací dokumentace veřejné zakázky, přičemž s tím je dle navrhovatele v přímém rozporu tvrzení zadavatele na str. 5 rozhodnutí o námitkách, zadavatel uvádí, že uvedené dle zadavatele svědčí pouze o opakovaném a nesprávném zaměňování posouzení referenčních zakázek ve vztahu k budoucímu předmětu plnění veřejné zakázky namísto kritérií pro tyto referenční zakázky stanovených v čl. 5.3 zadávací dokumentace ze strany navrhovatele. Citovaný požadavek technické specifikace uvedený na str. 31 jakož i na str. 64 zadávací dokumentace se totiž nevztahuje na parametry referenčních zakázek, nýbrž na plnění veřejné zakázky.
52. K argumentu navrhovatele, podle něhož »není pochyb o tom, že byly dotčené podmínky technické kvalifikace definovány jednoznačně ve vztahu k předmětu plnění Veřejné zakázky. Ze stejného důvodu je nutné odmítnout i úvahy Zadavatele v bodě 13 Rozhodnutí o námitkách, že jeho požadavek „zpracování podkladů pro stanovení záplavových území nebo map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice“ je odlišný předmět plnění než „sestavení map povodňového nebezpečí a povodňových rizik“« zadavatel uvádí, že je naopak zřejmé, že podmínky technické kvalifikace dle čl. 5.3 písm. a) zadávací dokumentace veřejné zakázky nebyly stanoveny zcela jednoznačně, což nelze klást k tíži vybranému dodavateli, a současně zadavatel trvá na tom, co uvedl v rozhodnutí o námitkách.
53. K tvrzení navrhovatele týkajícímu se toho, že z oznámení o výběru nevyplývá, že referenční zakázky vybraného dodavatele naplňují druhou z možných alternativ podmínky technické kvalifikace dle čl. 5.3 písm. a) zadávací dokumentace, zadavatel uvádí, že na str. 32 zápisu o provedení opakovaného posouzení jsou uvedena fakta, z nichž komise při opětovném posuzování významných služeb předložených k prokázání technické kvalifikace vybraným dodavatelem vycházela. Navrhovatelem v návrhu citovaná pasáž ze str. 32 zápisu o provedení opakovaného posouzení je dle zadavatele vytržená z kontextu, neboť z celého odstavce je dle zadavatele zřejmé, že tato pasáž je obecného charakteru a pouze rozebírá, v čem spočíval požadavek dle čl. 5.3 písm. a) zadávací dokumentace veřejné zakázky, a že se netýká posouzení konkrétních referenčních služeb předložených vybraným dodavatelem. Ze „Zápisu o provedení opakovaného posouzení“, resp. rozboru jednotlivých položek referenčních služeb obsaženého v „Zápisu o provedení opakovaného posouzení“, naopak dle zadavatele vyplývá, že předmětem referenčních služeb vybraného dodavatele bylo zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro průtoky Q5, Q20 a Q100“. Uvedené dokládá dle zadavatele rovněž stanovisko ČVUT ze dne 29. 5. 2019, na něž navrhovatel v rámci předchozího průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku sám odkazoval. Z uvedeného stanoviska ČVUT je pak dle zadavatele patrné, jak již bylo uvedeno výše, jakož i v rozhodnutí o námitkách, nejen to, že do zadavatelem požadovaného finančního objemu lze započíst pouze takovou část referenčních zakázek, která svým předmětem odpovídá výše uvedeným položkám, ale rovněž z něj vyplývá i skutečnost, že činnosti, které lze zahrnout pod uvedené položky, jsou „ve shodě s povodňovou směrnicí a mají obdobný charakter zaměření“, a tedy svým obsahem odpovídají požadavkům zadavatele dle čl. 5.3 písm. a) zadávací dokumentace.
54. K navrhovatelovu nesouhlasu se zadavatelovým tvrzením o umožnění „vícero možných výkladů“ sporné zadávací podmínky zadavatel uvádí, že nadále trvá na tom, co uvedl v rozhodnutí o námitkách, tedy že povodňová směrnice sama o sobě s pojmem „mapy rozlivů“ nepracuje a tento pojem je upraven až v Metodice tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik, která není svou povahou obecně závazná a zadavatel soulad referenčních služeb s touto metodikou nevyžadoval. Nadto Zadavatel upozorňuje, že ani argumentace navrhovatele, že v průběhu zadávacího řízení bylo vzneseno 27 dotazů o vysvětlení zadávací dokumentace a v žádné ze žádostí o vysvětlení nezaznělo, že by byla předmětná zadávací podmínka formulována nepřesně a nejednoznačně, resp. že by umožňovala dvojí výklad, pak není při posouzení dané otázky vůbec relevantní. Tato skutečnost v žádném případě nedokládá, že by nastavení požadavku na technickou kvalifikaci bylo zcela jednoznačné. Naopak je však dle zadavatele potvrzením, že určitá nejednoznačnost požadavků na technickou kvalifikaci nebyla natolik fatální, aby vzbuzovala pochybnosti ohledně transparentnosti zadávacího řízení.
55. K argumentu navrhovatele, že postup zadavatele směřuje nejen proti zadávacím podmínkám, ale zejména proti smyslu a účelu podmínek technické kvalifikace, přičemž navrhovatel odkazuje na judikaturu Krajského soudu v Brně, zadavatel naopak zdůrazňuje, jak uvedl již výše v rámci svého vyjádření, že účelem stanovení kritérií technické kvalifikace je zejména zajistit, že plnění, jež je předmětem veřejné zakázky, bude realizovat pouze kvalifikovaný dodavatel. Smyslem úpravy § 73 odst. 6 zákona tak je stanovit tomuto legitimnímu cíli jisté mantinely, aby nedocházelo k bezdůvodnému omezování hospodářské soutěže stanovením příliš přísných kritérií technické kvalifikace. Dle zadavatele však toto ustanovení nesměřuje na to, aby zadavatel nemohl po dodavatelích požadovat splnění kritérií technické kvalifikace v rozsahu užším, než odpovídá budoucímu předmětu plnění veřejné zakázky. Zadavatel dle svého názoru plně respektoval smysl a účel podmínek technické kvalifikace, jakož i samotné požadavky na technickou kvalifikaci, které v zadávací dokumentaci veřejné zakázky nastavil, a postupoval tedy naprosto transparentně a v souladu se zásadami dle § 6 zákona.
56. K argumentům navrhovatele týkajícím se údajného směřování námitek proti zadávacím podmínkám zadavatel uvádí, že nadále trvá na všem, co uvedl v rozhodnutí o námitkách, včetně toho, že část námitek s ohledem na formulaci vzbuzuje dle zadavatele dojem, že navrhovatel nenapadá pouze naplnění požadavků technické kvalifikace ze strany vybraného dodavatele, ale rovněž to, že zadavatelem stanovené požadavky na požadované referenční zakázky neodpovídají svým předmětem předmětu veřejné zakázky. Takovou námitku ovšem navrhovatel mohl s ohledem na § 242 odst. 4 zákona uplatnit nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek.
57. K obstrukčnímu jednání navrhovatele zadavatel uvádí, že na šikanózní charakter námitek upozornil v souvislosti s tím, že navrhovatel v námitkách mj. namítal, že „je na první pohled patrné, že Vybraný dodavatel splnění požadované kvalifikace neprokázal, neboť nemá zkušenosti s projekty obdobného (resp. požadovaného) rozsahu“, přičemž zadavatel si stojí za tím, že tuto formulaci (navíc v kontextu navrhovatelem uváděného příměru s bazény) lze rovněž chápat tak, že navrhovatel nenapadá pouze naplnění požadavků technické kvalifikace ze strany vybraného dodavatele, ale rovněž to, že zadavatelem stanovené požadavky na požadované referenční zakázky neodpovídají svým předmětem předmětu veřejné zakázky. Zadavatel opětovně zdůrazňuje, že takovou námitku navrhovatel mohl s ohledem na § 242 odst. 4 zákona uplatnit nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, což neudělal. Z tohoto zadavatel usuzuje, že námitky mohou mít pouze obstrukční anebo šikanózní charakter, přičemž judikatura uvedená v tomto kontextu v rozhodnutí o námitkách je dle zadavatele naprosto přiléhavá.
58. Zadavatel pro úplnost rovněž upozorňuje, že v důsledku neustálého napadání postupu zadavatele ze strany navrhovatele nebyla dosud veřejná zakázka ani po více než roce a půl zadána, což má za následek riziko možného zahájení řízení o porušení unijního práva (tzv. infringement procedure) vůči České republice, a to z důvodu neplnění závazků daných povodňovou směrnicí.
59. V návaznosti na výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že se nedopustil porušení § 48 odst. 8 zákona, když nevyloučil vybraného dodavatele z účasti na zadávacím řízení, neboť vybraný dodavatel splnil zadávací podmínky. Z těchto důvodů pak navrhuje úřadu, aby navrhovatele dle § 265 písm. a) ve spojení s § 257 písm. h) zákona zamítnul.
Další průběh správního řízení
60. Usnesením č. j. ÚOHS-25973/2020/511/LHl ze dne 21. 8. 2020 Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace k Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony a podání informace Úřadu o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení v mezidobí od zaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu do doručení tohoto usnesení.
61. Usnesením č. j. ÚOHS-26002/2020/511/LHl ze dne 21. 8. 2020 Úřad určil zadavateli podle § 39 odst. 1 správního řádu, ve spojení s § 263 odst. 4 zákona dodatečnou lhůtu k provedení úkonu – doručení kompletní dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
62. Dne 8. 9. 2020 odeslal Úřad žádost o sdělení informací z téhož dne adresovanou Ministerstvu životního prostředí. V této žádosti se Úřad dotazoval Ministerstva životního prostředí jakožto garanta implementace povodňové směrnice do českého právního řádu na to, „zda Povodňová směrnice upravuje pojem „mapa rozlivů“. Pakliže mapa rozlivů je Povodňovou směrnicí upravena, prosíme o zodpovězení toho, kde konkrétně je tento pojem upraven a jak.“.
63. Dne 15. 9. 2020 obdržel Úřad odpověď od Ministerstva životního prostředí ze dne 11. 9. 2020 na výše uvedené dotazy. V této odpovědi je pak uvedeno následující: „V odpovědi na Vaše dotazy v dopise č. j. ÚOHS-27755/2020/511/LHI ze dne 8. září 2020 ohledně správního řízení za účelem přezkoumání úkonů zadavatele veřejné zakázky Vám sděluji, že Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/60/ES samotný pojem "mapa rozlivů" nedefinuje. Ministerstvo životního prostředí při implementaci této směrnice tento pojem chápe v jeho obecném smyslu, tedy jako mapu zobrazující zaplavenou plochu teoretickou povodní dané N-letosti. Tato plocha je získána běžnými postupy hydraulického modelování v otevřených korytech.“.
64. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-29814/2020/511/LHl ze dne 23. 9. 2020 nařídil Úřad podle § 61 odst. 1 správního řádu z moci úřední zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
65. Úřad na základě výše uvedených skutečností a po předběžném přezkoumání předložených podkladů, a to zvláště po doručení odpovědi Ministerstva životního prostředí ze dne 11. 9. 2020, získal pochybnost, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu s ustanovením § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když v bodě 5.3. s názvem „Technická kvalifikace dle ust. § 79 ZZVZ“ zadávací dokumentace stanovil požadavek na předložení seznamu významných služeb, ze kterého má vyplývat, že dodavatel realizoval alespoň 3 služby, spočívající ve zpracování podkladů pro stanovení záplavových území nebo map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100, kde byly řešeny úseky vodních toků v celkovém součtu delší než 10 km s využitím 1D nebo 2D matematických modelů, přičemž minimální celkový finanční objem takto prokazovaných služeb musí činit 5 000 000,- Kč bez DPH. Pochybnost Úřadu o souladnosti zadávacích podmínek se zákonem spočívá v tom, zda zadavatel stanovil tento požadavek na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jednoznačně a určitě, neboť požaduje, aby mapy rozlivů byly v rámci významných služeb požadovaných k prokázání technické kvalifikace vypracovány dle požadavků Povodňové směrnice, ačkoliv citovaná směrnice pojem „mapa rozlivů“ neupravuje, čímž stanovil požadavek, který reálně nelze splnit, v důsledku čehož se zadávací podmínky staly netransparentními. S ohledem na uvedenou pochybnost zahájil Úřad v této věci z moci úřední správní řízení sp. zn. S0375/2020/VZ.
III. KE SPRÁVNÍMU ŘÍZENÍ S0375/2020/VZ
66. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli, který je podle § 256 zákona jediným účastníkem správního řízení, přípisem č. j. ÚOHS-29991/2020/511/LHl ze dne 24. 9. 2020.
67. Dnem 24. 9. 2020, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
68. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-30701/2020/511/LHl ze dne 2. 10. 2020 určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
Vyjádření zadavatele ze dne 7. 10. 2020
69. Dne 9. 10. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 7. 10. 2020, které Úřad dále shrnuje.
70. Po úvodním shrnutí průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku se zadavatel vyjadřuje ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení z moci úřední, přičemž uvádí, že předmětná zadávací podmínka obsažená v bodě 5.3. zadávací dokumentace veřejné zakázky nebyla stanovena zcela jednoznačně, což zadavatel sám opakovaně připustil, a to jak ve svém vyjádření ze dne 17. 8. 2020 v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0316/2020/VZ, tak i dříve, a to konkrétně v rozhodnutí o námitkách č. 2, jakož i ve svém vyjádření k návrhu č. 2 ze dne 18. 11. 2019, které zadavatel učinil v rámci řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0404/2019/VZ.
71. Zadavatel dále uvádí, že k této otázce opakovaně uvedl, že povodňová směrnice sama o sobě s pojmem „mapy rozlivů“ nepracuje, a tudíž ani z povahy věci nemůže stanovit konkrétní požadavky „map rozlivů“. Pojem „mapy rozlivů“ se vyskytuje toliko v Metodice tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik, kterou nechalo zpracovat Ministerstvo životního prostředí a jejímž obsahem jsou „zásady a postupy rizikové analýzy záplavových území doporučované k efektivnímu splnění úkolů předepisovaných Povodňovou směrnicí“. Z uvedeného je dle zadavatele zřejmé, že Metodika tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik není svou povahou obecně závazná, resp. její obecná závaznost ze souvisejících právních předpisů ani metodiky samotné nikterak nevyplývá, a zadavatel tak soulad referenčních služeb s Metodikou tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik v zadávací dokumentaci ani nevyžadoval. Podle Metodiky tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik jsou mapy rozlivů zejm. podkladem pro odhad povodňových škod a na jejich základě lze při zohlednění dalších veličin vytvořit mapy povodňových nebezpečí a povodňových rizik. Mapy rozlivů ovšem nejsou dle zadavatele totéž jako mapy povodňových nebezpečí a povodňových rizik, které upravuje povodňová směrnice. Požadoval-li tedy zadavatel, aby referenční služby spočívaly ve zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“, stanovil tuto zadávací podmínku ne zcela přesně a jednoznačně, pročež se zadavatel domnívá, že umožňuje vícero možných výkladů. S odkazem na rozhodovací praxi Úřadu, uvedenou v rozhodnutí o námitkách, pak zadavatel opakovaně dovodil, že vzhledem k nejednoznačnosti požadavku na zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“ je zadavatel povinen tento požadavek vykládat šířeji, než pokud by bylo jednoznačně vyžadováno, aby referenční zakázka spočívala ve zpracování map povodňového nebezpečí a povodňových rizik dle povodňové směrnice, a to z toho důvodu, že nejednoznačnost zadávacích podmínek nelze dle zadavatele vykládat k tíži vybraného dodavatele.
72. Dále zadavatel poukazuje na skutečnost, že Úřad obdržel zadávací dokumentaci v rámci správního řízení pod sp. zn. S0216/2019/VZ (v květnu 2019) a na nejednoznačnost předmětné zadávací podmínky upozornil zadavatel již v rozhodnutí o námitkách č. 1 a 2 a vyjádření k návrhu č. 1 a 2, přičemž Úřad získal pochybnost, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu s ustanovením § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona, až nyní. Zadavatel dále dodává, že díky dosavadnímu postupu Úřadu byl v legitimním očekávání, že jeho postup při vymezení zadávacích podmínek je v souladu se zákonem, pročež vynaložil nemalé náklady na svou obranu proti účelovým námitkám navrhovatele směřujícím do fáze rozhodnutí o výběru dodavatele. Zadavatel má taktéž za to, že se při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky nedopustil porušení § 36 odst. 3 zákona ani § 6 odst. 1 zákona.
73. Nynější postup Úřadu, kdy Úřad zahájil řízení z moci úřední, ačkoli mu musely být skutečnosti, jimiž zahájení řízení z moci úřední v oznámení ex offo zdůvodňuje, dle zadavatele dávno známy, vyvolává na straně zadavatele obavy o efektivnosti postupu Úřadu. Pokud by se dle zadavatele Úřad touto otázkou zabýval již dříve a případně shledal pochybení na straně zadavatele, mohl na tuto situaci zadavatel adekvátně reagovat a popřípadě již zahájit opakované zadávací řízení. S ohledem na výše uvedené se lze dle zadavatele důvodně domnívat, že Úřad zahájil řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S0375/2020/VZ zcela účelově, a to s cílem dosáhnout zrušení předmětného zadávacího řízení, a vyhnout se tak nepochybně technicky náročnému posouzení věci samé v rámci řízení vedeného pod sp. zn. S0316/2020/VZ.
74. Zadavatel dále upozorňuje na to, že již v důsledku neustálého napadání postupu zadavatele ze strany navrhovatele nebyla dosud veřejná zakázka ani po více než roce a půl zadána. Vzhledem k zahájení řízení z moci úřední se navíc jeví jako pravděpodobné, že zadávací řízení potrvá ještě déle a v krajním případě může být dokonce zrušeno. Nezadání veřejné zakázky má dle zadavatele za následek riziko možného zahájení řízení o porušení unijního práva (tzv. infringement procedure) vůči České republice, a to z důvodu neplnění závazků daných povodňovou směrnicí, která uložila členským státům povinnost přezkoumat, zpracovat a následně zveřejnit mapy povodňového nebezpečí a rizik do 22. 12. 2019, a to ve všech vymezených oblastech s významným povodňovým rizikem. Mezi tyto oblasti spadají také vodní toky Botič a Rokytka na území hlavního města Prahy, které jsou ve správě hlavního města Prahy. Jelikož se dosud zadávací řízení ke zpracování map povodňového nebezpečí a rizik pro Rokytku a Botič nepodařilo uzavřít, nemohlo Ministerstvo životního prostředí zveřejnit za Českou republiku kompletní sadu map povodňového nebezpečí a povodňových rizik v požadovaném termínu 22. 12. 2019 a odreportovat ji Evropské komisi v souladu s čl. 15 Povodňové směrnice do 22. 3. 2020. Tato skutečnost znamená nebezpečí zahájení řízení o porušení unijního práva ze strany Evropské komise vůči České republice, které může vyústit až k žalobě na Českou republiku, následnému rozsudku a uvalení finančních sankcí na Českou republiku či omezení čerpání ze stávajících dotačních programů EU. Zadavatel dále upozorňuje na skutečnost, že prodlení v šetřené veřejné zakázce může mít vliv na uvalení sankcí za porušení unijního práva a způsobit dále potíže při případném zájmu o dotace EU.
75. Zadavatel je přesvědčen, že se při stanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky nedopustil porušení § 36 odst. 3 zákona ani § 6 odst. 1 zákona. Z výše uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby Úřad řízení vedené pod sp zn. S0375/2020/VZ dle § 257 písm. f) zákona zastavil.
IV. SPOJENÍ SPRÁVNÍCH ŘÍZENÍ
76. Usnesením č. j. ÚOHS-32516/2020/511/MMi ze dne 15. 10. 2020 Úřad správní řízení vedené pod sp. zn. S0316/2020/VZ a správní řízení vedené pod sp. zn. S0375/2020/VZ spojil.
77. Usnesením č. j. ÚOHS-33539/2020/511/LHl ze dne 22. 10. 2020 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Účastníci řízení se v určené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.
78. Dne 27. 10. 2020 nahlédl navrhovatel do správního spisu sp. zn. S0316,0375/2020/VZ, a to způsobem zaslání obsahu spisu včetně jednotlivých dokumentů do datové schránky navrhovatele.
V. ZÁVĚRY ÚŘADU
79. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky, konkrétně požadavek na prokázání technické kvalifikace uvedený v bodě 5.3. „Technická kvalifikace dle ust. § 79 ZZVZ“ zadávací dokumentace, v rozporu se zákonem.
80. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K výroku I. tohoto rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
81. Dle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
82. Dle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
83. Dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí a identifikace objednatele; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
84. V bodě 5.3. s názvem „Technická kvalifikace dle ust. § 79 ZZVZ“ zadávací dokumentace zadavatel požadoval k prokázání … „Předložení seznamu významných služeb poskytnutých za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení“, přičemž zadavatel dále vyžaduje, aby ze seznamu významných služeb jednoznačně vyplývalo, „že dodavatel v uvedeném období realizoval: alespoň 3 služby, spočívající ve zpracování podkladů pro stanovení záplavových území nebo map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100, kde byly řešeny úseky vodních toků v celkovém součtu delší než 10 km s využitím 1D nebo 2D matematických modelů, přičemž minimální celkový finanční objem takto prokazovaných služeb musí činit 5 000 000,- Kč bez DPH.“.
85. V bodě 8. rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že »Zadavatel v reakci na toto tvrzení zdůrazňuje, že Povodňová směrnice sama o sobě s pojmem „mapy rozlivů“ nepracuje, a tudíž ani z povahy věci nemůže stanovit konkrétní požadavky „map rozlivů“. Pojem „mapy rozlivů“ se vyskytuje toliko v Metodice tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik, kterou nechalo zpracovat Ministerstvo životního prostředí a jejímž obsahem jsou „zásady a postupy rizikové analýzy záplavových území doporučované k efektivnímu splnění úkolů předepisovaných Povodňovou směrnicí“. Z uvedeného je zřejmé, že Metodika tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik není svou povahou obecně závazná, resp. její obecná závaznost ze souvisejících právních předpisů ani metodiky samotné nikterak nevyplývá, a Zadavatel tak soulad referenčních služeb s Metodikou tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik v zadávací dokumentaci ani nevyžadoval. Podle Metodiky tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik jsou mapy rozlivů zejm. podkladem pro odhad povodňových škod a na jejich základě lze při zohlednění dalších veličin vytvořit mapy povodňových nebezpečí a povodňových rizik. Mapy rozlivů ovšem nejsou totéž jako mapy povodňových nebezpečí a povodňových rizik, které upravuje Povodňová směrnice. Požadoval-li tedy Zadavatel, aby referenční služby spočívaly ve zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“, stanovil tuto zadávací podmínku ne zcela přesně a jednoznačně, pročež se Zadavatel domnívá, že umožňuje vícero možných výkladů.«.
Právní posouzení
86. Jak bylo uvedeno v bodě 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad v průběhu správního řízení sp. zn. S0316/2020/VZ na základě skutečností uvedených v návrhu a ve vyjádření zadavatele ze dne 17. 8. 2020 a po předběžném přezkoumání předložených podkladů, a to zvláště po doručení sdělení Ministerstva životního prostředí ze dne 11. 9. 2020, získal pochybnost, zda zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu s ustanovením § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když v bodě 5.3. zadávací dokumentace stanovil požadavek na předložení seznamu významných služeb, ze kterého má vyplývat, že dodavatel realizoval alespoň 3 služby, spočívající ve zpracování podkladů pro stanovení záplavových území nebo map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100, kde byly řešeny úseky vodních toků v celkovém součtu delší než 10 km s využitím 1D nebo 2D matematických modelů, přičemž minimální celkový finanční objem takto prokazovaných služeb musí činit 5 000 000,- Kč bez DPH. Pochybnost Úřadu o souladnosti zadávacích podmínek se zákonem spočívá v tom, zda zadavatel stanovil tento požadavek na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jednoznačně a určitě, neboť požaduje, aby mapy rozlivů byly v rámci významných služeb požadovaných k prokázání technické kvalifikace vypracovány dle požadavků povodňové směrnice, ačkoliv citovaná směrnice pojem „mapa rozlivů“ neupravuje, čímž stanovil požadavek, který reálně nelze splnit.
87. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na jeho další průběh. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží plně na zadavateli, přičemž tento nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, jak ostatně explicitně plyne z ustanovení § 36 odst. 3 zákona. Zadávací dokumentaci, jež v sobě obsahuje zadávací podmínky, je nutno považovat za soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, které tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracována dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, když uvedl, že „(…) zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“. Úřad předesílá, že byť se citovaný rozsudek týkal předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou závěry v něm vyjádřené plně aplikovatelné i na současnou právní úpravu, tj. na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť smysl a účel nastavení zadávacích podmínek (zadávací dokumentace) je shodný (viz § 44 předchozí právní úpravy a § 36 zákona). Uvedené přitom platí i ve vztahu k navazující odkazované judikatuře.
88. K významu kvality zpracování zadávací dokumentace Úřad dále odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 33/2007 ze dne 20. 3. 2008, v němž uvedený soud judikoval, že „jsou-li zadávací podmínky natolik nejasné, že objektivně připouštějí rozdílný výklad ohledně zadavatelových požadavků na zpracování nabídek či následně konkrétního způsobu hodnocení nabídek, je postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky fakticky nekontrolovatelným; to vylučuje, aby byla dodržena zásada transparentnosti zadávacího řízení (…) a tedy aby postup zadavatele byl považován za souladný se ZVZ“.
89. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel má především povinnost stanovit takové zadávací podmínky, aby z nich všichni potenciální dodavatelé měli jasnou představu, jak připravit své nabídky včetně přípravy údajů, jimiž dodavatel hodlá splnit kvalifikační podmínky. Podstatným kritériem pro stanovení zadávacích podmínek je tak požadavek, aby byly určité a jednoznačné. Zadavatel by proto při jejich přípravě neměl připustit, aby vznikaly o výkladu některého požadavku pochybnosti. Odpovědným za správnost a úplnost zadávacích podmínek je při vzniku jakékoli nejasnosti či neurčitosti právě zadavatel.
90. Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne rovněž z obecné zásady transparentnosti uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je totiž vedle zásady přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, která musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení.
91. Zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona se ve své judikaturní činnosti opakovaně zabývaly soudy a též Úřad. V rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo dovozeno, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. (…) Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení. Tak tomu může být např. i tehdy, pokud zadávací dokumentace neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulovaná pravidla. Pokud pak zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadavatelovy požadavky na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale zadavatele samotného“.
92. Úřad doplňuje, že velmi rozsáhle se zásadou transparentnosti zabýval i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, který potvrzuje interpretaci Krajského soudu v Brně podanou v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010 tak, že požadavek na transparentnost není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Navíc je tento závěr rovněž v plném souladu s výkladem této zásady ze strany SDEU, např. stanoviskem generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005 ve věci C-231/03 Coname, které shrnuje dosavadní judikaturu Soudního dvora, a k problému uvádí, že „(…) transparentnost podle směrnic obsahuje více než pouhé aspekty spojené s publicitou konkrétních zadávacích řízení.“. Princip transparentnosti představuje naopak vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení, která v sobě zahrnuje rovněž například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a obecně objektivní postup během zadávacího řízení.
93. Obdobný názor je přitom patrný i z ustálené rozhodovací praxe Úřadu, kdy je kladen důraz na to, aby požadavky zadavatele byly v zadávací dokumentaci vymezeny především dostatečně podrobně v nezbytnostech pro zpracování nabídky. Dostatečná podrobnost zadávací dokumentace je rovněž nezbytná z důvodu, aby zadávací podmínky byly v plném rozsahu vnímány a chápány všemi dotčenými subjekty, čili jak zadavatelem, tak i dodavateli, identickým způsobem. Požadavky zadavatele na kvalifikaci musí být rovněž stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či jejich rozdílný výklad. Je tedy namístě konstatovat, že neurčitosti v nastavení zadávacích podmínek nemohou jít k tíži dodavatelů (účastníků), neboť stanovit zadávací podmínky přesně a jednoznačně je povinností, jež stíhá výlučně zadavatele. Z výše uvedeného tak vyplývá, že zadávací podmínky, vymezující požadavky zadavatele v zadávacím řízení, musí být, s ohledem na dodržení zásady transparentnosti, nastaveny dostatečně podrobně v nezbytnostech pro zpracování nabídky, jasně, srozumitelně, určitě a jednoznačně tak, aby nepřipouštěly rozdílný výklad a aby nabídky dodavatelů mohly být na jejich základě řádně zpracovány. Pokud právě uvedené vztáhneme na požadavky na kvalifikaci, platí, že aby bylo možno zadávací podmínky považovat za souladné se zákonem, musí být kvalifikační požadavky vymezeny tak, aby dodavatelé jednoznačně věděli, jaké údaje a doklady musí v nabídce předložit, aby kvalifikaci prokázali, a současně, aby zadavatel mohl na jejich základě jednoznačně posoudit, zda dodavatel kvalifikaci splnil, či nikoli, a též, aby tento jeho závěr mohl být následně objektivně přezkoumán.
94. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.
95. V šetřeném případě zadavatel stanovil v bodě 5.3. s názvem „Technická kvalifikace dle ust. § 79 ZZVZ“ zadávací dokumentace požadavek na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona, kde požaduje „Předložení seznamu významných služeb poskytnutých za posledních 10 let před zahájením zadávacího řízení“, přičemž zadavatel dále vyžaduje, aby ze seznamu významných služeb jednoznačně vyplývalo, „že dodavatel v uvedeném období realizoval: alespoň 3 služby, spočívající ve zpracování podkladů pro stanovení záplavových území nebo map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100, kde byly řešeny úseky vodních toků v celkovém součtu delší než 10 km s využitím 1D nebo 2D matematických modelů, přičemž minimální celkový finanční objem takto prokazovaných služeb musí činit 5 000 000,- Kč bez DPH.“ (viz bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
96. Z výše citovaného bodu 5.3. zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel požadoval předložení alespoň 3 referenčních zakázek, přičemž se mohlo jednat o jednu ze dvou zadavatelem stanovených alternativ, a to buď o zpracování podkladů pro stanovení záplavových území nebo o zpracování map rozlivů dle požadavků povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100.
97. V rozhodnutí o námitkách zadavatel k námitce navrhovatele týkající se splnění technické kvalifikace vybraným dodavatelem uvedl, že povodňová směrnice pojem „mapa rozlivů“ neobsahuje a dále taktéž uvedl, že požadoval-li, aby referenční služby spočívaly ve zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“, stanovil tuto zadávací podmínku ne zcela přesně a jednoznačně, pročež se zadavatel taktéž domnívá, že umožňuje vícero možných výkladů (viz bod 85. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
98. Otázka splnění požadavku na technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona stanoveného v bodě 5.3. zadávací dokumentace vybraným dodavatelem byla předmětem správního řízení S0316/2020/VZ, kde navrhovatel ve svém návrhu napadá mj. právě tu skutečnost, že pakliže vybraný dodavatel předložil referenční zakázky, které dle oznámení o výběru mají naplňovat druhou z možných alternativ šetřené zadávací podmínky, tj. mají spočívat ve zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“, pak aby se mohlo jednat o mapu rozlivů dle povodňové směrnice, musí se tyto referenční zakázky řídit dvěma metodikami Ministerstva životního prostředí, a to metodikami s názvem „Metoda tvorby map povodňového nebezpečí a povodňových rizik“ a „Standardizační minimum pro zpracování map povodňového nebezpečí a povodňových rizik“ (viz body 15. až 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
99. Zadavatel v rámci svého vyjádření k návrhu v rámci správního řízení sp. zn. S316/2020/VZ ze dne 17. 8. 2020 obdobně jako v rozhodnutí o námitkách upozorňuje na to, že mapy rozlivůnejsou totéž jako mapy povodňových nebezpečí a povodňových rizik, které jsou na rozdíl od „map rozlivů“ upravené povodňovou směrnicí. Zadavatel k tomu uvedl, že požadoval-li, aby referenční služby spočívaly ve zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“, stanovil tuto zadávací podmínku ne zcela přesně a jednoznačně, pročež se zadavatel domnívá, že umožňuje vícero možných výkladů (viz bod 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
100. V návaznosti na výše popsané skutečnosti dne 8. 9. 2020 odeslal Úřad žádost o sdělení informací z téhož dne adresovanou Ministerstvu životního prostředí, který je garantem implementace povodňové směrnice do českého právního řádu, přičemž se dotazoval na skutečnost, zda povodňová směrnice pojem „mapa rozlivů“ upravuje (viz bod 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V odpovědi na výše uvedenou žádost ze dne 11. 9. 2020 je pak uvedeno, že povodňová směrnice samotný pojem „mapa rozlivů“ nedefinuje. Ministerstvo životního prostředí v této souvislosti ve své odpovědi dodalo, že při implementaci této směrnice tento pojem chápe v jeho obecném smyslu, tedy jako mapu zobrazující zaplavenou plochu teoretickou povodní dané N-letosti. Tato plocha je pak dle Ministerstva životního prostředí získána běžnými postupy hydraulického modelování v otevřených korytech (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
101. Úřad k výše uvedenému uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval předložení referenčních zakázek spočívajících ve zpracování „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“. Jak přitom vyplynulo z odpovědi Ministerstva životního prostředí, tento požadavek nelze reálně splnit, neboť pojem „mapa rozlivů“ není povodňovou směrnicí nijak upraven. Tuto skutečnost přitom potvrzuje ve svých vyjádřeních i sám zadavatel (ať už se jedná o rozhodnutí o námitkách či vyjádření ve správním řízení), kde výslovně uvádí, že povodňová směrnice pojem „mapa rozlivů“ neupravuje, a dodává, že předmětný požadavek na kvalifikaci je stanoven nepřesně a že dle jeho názoru umožňuje vícero výkladů. Pokud tedy zadavatel stanovil požadavek na kvalifikaci, který reálně nelze splnit, nelze takovou zadávací podmínku považovat za souladnou se zákonem.
102. Pro úplnost Úřad dodává, že pro posouzení toho, zda jsou zadávací podmínky v šetřeném případě stanoveny v souladu se zákonem, je s ohledem na textaci předmětného požadavku na kvalifikaci, v němž je v souvislosti s mapami rozlivů uveden odkaz na povodňovou směrnici, relevantní pouze to, zda povodňová směrnice pojem mapa rozlivů upravuje, či nikoliv. Pakliže Ministerstvo životního prostředí ve svém sdělení Úřadu uvedlo mj. i to, že při implementaci povodňové směrnice pojem „mapa rozlivů“ chápe v jeho obecném smyslu, tak tato skutečnost nemá na posouzení věci vliv, neboť se jedná pouze o vysvětlení toho, jak předmětný pojem chápe Ministerstvo životního prostředí, nikoli o výklad, který by zadavatel oficiálně poskytl dodavatelům (například ve vysvětlení zadávací dokumentace) a ti se jím tak při zpracování nabídky mohli řídit.
103. V tomto ohledu nelze ani přisvědčit argumentaci zadavatele, že pakliže tato zadávací podmínka byla již takto chybně stanovena, stačí, aby zadavatel daný požadavek vykládal šířeji, v souladu se zásadou, že nejednoznačnost zadávacích podmínek nelze vykládat k tíži dodavatele. Takovýto postup by mohl vést k libovůli zadavatele, který by pak mohl v rámci posouzení kvalifikace postupovat zcela nekontrolovatelně a nepřezkoumatelně, neboť díky nezákonným zadávacím podmínkám by fakticky nebylo jasné, jaké referenční zakázky budou posouzeny jako splňující kvalifikaci, a jaké nikoliv.
104. Lze uzavřít, že zadávací dokumentace v šetřeném případě nemůže dostát nárokům vyplývajícím z ustanovení § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona a z výše citované judikatury správních soudů, jelikož neposkytuje jasný, jednoznačný a srozumitelný zdroj informací o tom, jak má konkrétní dodavatel, zvažující účast v zadávacím řízení, zpracovat nabídku, aby prokázal splnění požadované kvalifikace, jelikož jak bylo prokázáno v průběhu správního řízení, požadavek na předložení „map rozlivů dle požadavků Povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100“ obsažený v bodě 5.3. zadávací dokumentace fakticky nelze splnit, neboť pojem „mapa rozlivů“ není povodňovou směrnicí upraven, což ostatně v této fázi správního řízení nerozporuje ani sám zadavatel.
105. K tvrzení zadavatele uvedenému v jeho vyjádření ve správním řízení, že Úřad o nejasnosti zadávacích podmínek věděl již dříve, přičemž sám zadavatel na tuto skutečnost upozornil již v rámci správního řízení sp. zn. S0216/2020/VZ a S0374/2020/VZ (viz body 5. a 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že v citovaném správním řízení sp. zn. S0216/2020/VZ zadavatel sám zrušil přezkoumávaný úkon a Úřad toto rozhodnutí zastavil usnesením č. j. ÚOHS-S0216/2019/VZ-16480/2019/533/LHl ze dne 14. 6. 2019 pro bezpředmětnost, a tedy se fakticky zadávacími podmínkami na šetřenou veřejnou zakázku nezabýval. Obdobné platí i v případě správního řízení sp. zn. S0374/2019/VZ, kde Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0404/2019/VZ ze dne 6. 1. 2020 v části návrhu správní řízení zastavil, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky a současně zrušil rozhodnutí o námitkách č. 2, a tudíž se taktéž fakticky zadávacími podmínkami nezabýval. Současně Úřad zdůrazňuje, že skutečnost, že se Úřad zabývá zadávacími podmínkami až nyní ve správním řízení sp. zn. S0375/2020/VZ, nemůže mít jakýkoli vliv na zákonnost tohoto rozhodnutí. Současně Úřad uvádí, že na výše uvedených závěrech o nezákonnosti zadávacích podmínek nemůže nic změnit ani skutečnost, že zadavatel nestihne zadat veřejnou zakázku tak, aby stihl splnit požadavky na něj kladené právem EU, resp. nesplnění těchto požadavků by mohlo mít vliv na čerpání dotací z dotačních programů Evropské unie.
106. Na základě uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu s ustanovením § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když v bodě 5.3. s názvem „Technická kvalifikace dle ust. § 79 ZZVZ“ zadávací dokumentace stanovil požadavek na předložení seznamu významných služeb, ze kterého má vyplývat, že dodavatel realizoval alespoň 3 služby, spočívající ve zpracování podkladů pro stanovení záplavových území nebo map rozlivů dle požadavků povodňové směrnice pro povodňové průtoky Q5, Q20 a Q100, kde byly řešeny úseky vodních toků v celkovém součtu delší než 10 km s využitím 1D nebo 2D matematických modelů, přičemž minimální celkový finanční objem takto prokazovaných služeb musí činit 5 000 000,- Kč bez DPH, a tedy nestanovil tento požadavek na prokázání technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. b) zákona jednoznačně a určitě, neboť požaduje, aby mapy rozlivů byly v rámci významných služeb požadovaných k prokázání technické kvalifikace vypracovány dle požadavků povodňové směrnice, ačkoliv citovaná směrnice pojem „mapa rozlivů“ neupravuje, čímž stanovil požadavek, který reálně nelze splnit, v důsledku čehož se zadávací podmínky staly netransparentními, a tedy stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.
K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření
107. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
108. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
109. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.
110. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení.
111. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. tohoto rozhodnutí
112. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
113. Navrhovatel se v návrhu ze dne 7. 8. 2020, na základě něhož bylo zahájeno správní řízení sp. zn. S0316/2020/VZ, domáhal zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele z důvodu nesplnění požadavků na technickou kvalifikaci vybraným dodavatelem.
114. Úřad uvádí, že v rámci správního řízení zahájeného z moci úřední (později spojeného se správním řízením sp. zn. S0316/2020/VZ) zjistil, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem již při stanovení zadávacích podmínek (v podrobnostech viz výrok I. tohoto rozhodnutí a jeho odůvodnění v bodech 81. – 106.). Jelikož předmětné zadávací řízení bylo z toho důvodu výrokem II. tohoto rozhodnutí zrušeno, stal se návrh navrhovatele ze dne 7. 8. 2020 (tj. žádost navrhovatele), ve kterém navrhovatel brojil proti zákonnosti výběru vybraného dodavatele, zjevně bezpředmětným, neboť v průběhu zde vedeného správního řízení došlo k takové změně okolností (zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku), kdy rozhodnutí Úřadu o návrhu navrhovatele by již nevyvolalo žádné právní následky (je-li zadávací řízení zrušeno, nemůže být v jeho průběhu dále pokračováno); rozhodování o zákonnosti rozhodnutí o výběru dodavatele je tak zcela bezpředmětné.
115. Úřad tedy uzavírá, že s ohledem na to, že Úřad výrokem II. tohoto rozhodnutí předmětné zadávací řízení zrušil, stal se návrh navrhovatele ze dne 7. 8. 2020, jímž se navrhovatel domáhal zrušení rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele, bezpředmětným.
116. Z výše uvedených důvodů Úřad rozhodl podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu výrokem III. tohoto rozhodnutí tak, že se správní řízení v části zahájené na návrh navrhovatele ze dne 7. 8. 2020, směřující proti rozhodnutí o výběru dodavatele, zastavuje, neboť se tento návrh stal zjevně bezpředmětným.
117. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že pokud je řízení vedeno ve společném řízení, vydává se v něm společné rozhodnutí. Jestliže výroky rozhodnutí navzájem souvisí a podmiňují se, má podaný rozklad proti podmiňujícímu výroku rozhodnutí odkladný účinek i vůči navazujícímu výroku rozhodnutí. K tomu Úřad uvádí, že v šetřeném případě výrok III. tohoto rozhodnutí navazuje na výrok II. tohoto rozhodnutí, pročež výrok III. tohoto rozhodnutí nenabude právní moci dříve než výrok II. tohoto rozhodnutí.
K výroku IV. tohoto rozhodnutí – zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení
118. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
119. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
120. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, zakázal zároveň ve výroku IV. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku V. tohoto rozhodnutí – uložení úhrady nákladů řízení
121. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
122. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení šetřeného zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku V. tohoto rozhodnutí.
123. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000316.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II., III. a V. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku IV. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. JUDr. Petr Michal, Ph.D., advokát, ev. č. ČAK 12102, CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem Hvězdova 1716/2, 14000 Praha 4
2. hlavní město Praha, Mariánské náměstí 2/2, 110 00 Praha 1
3. Vodohospodářský rozvoj a výstavba a.s., Nábřežní 90/4, 150 00 Praha 5
4. ENVICONS s.r.o., Hradecká 569, Polabiny, 533 52 Pardubice
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
