Spisová značka: ÚOHS-S0373/2020/VZ
Číslo jednací: ÚOHS-36797/2020/500/JBě
Brno: 18. listopadu 2020
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25. 9. 2020 z moci úřední, jehož účastníky jsou
obviněný – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno,
obviněný – Brněnské komunikace a.s., IČO 60733098, se sídlem Renneská třída 787/1a, 639 00 Brno,
obviněný – Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje, příspěvková organizace kraje, IČO 70932581, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 602 00 Brno,
věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) téhož zákona při zadávání veřejné zakázky „STAVEBNÍ ÚPRAVA KŘIŽOVATKY STARÁ DÁLNICE - KOHOUTOVICKÁ - ŽEBĚTÍNSKÁ VČETNĚ SSZ“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 6. 2017 pod ev. č. Z2017-0016325, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 7. 2017,
rozhodl takto:
I.
Obviněný – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – se v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „STAVEBNÍ ÚPRAVA KŘIŽOVATKY STARÁ DÁLNICE - KOHOUTOVICKÁ - ŽEBĚTÍNSKÁ VČETNĚ SSZ“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 6. 2017 pod ev. č. Z2017-0016325, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 7. 2017, dopustil přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když požadavek na technickou kvalifikaci dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. d) citovaného zákona na osobu stavbyvedoucího určil v rozporu s § 6 odst. 1 citovaného zákona a zde vyjádřenou zásadou transparentnosti, neboť předmětný požadavek specifikoval zmatečným, vnitřně rozporným způsobem, jelikož za kvalifikovanou považoval osobu stavbyvedoucího, která má zkušenost „alespoň na třech dokončených stavebních pracích jako je předmět veřejné zakázky ve finančním objemu každé z nich alespoň 12.000.000,- Kč bez DPH.“, kdy předmětem veřejné zakázky bylo provedení stavebních úprav v prostoru křižovatky, avšak požadavek na způsob prokázání technické kvalifikace definoval doložením zkušeností „na dokončených stavebních pracích, jejímž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce kanalizace o objemu každé z těchto staveb“,přičemž uzavřením smluv ze dne 30. 8. 2017 a dne 4. 9. 2017 s dodavatelem – FIRESTA-Fišer, rekonstrukce, stavby a.s., IČO 25317628, se sídlem Mlýnská 388/68, 602 00 Brno byla předmětná veřejná zakázka zadána.
II.
Obviněný – Brněnské komunikace a.s., IČO 60733098, se sídlem Renneská třída 787/1a, 639 00 Brno – se v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „STAVEBNÍ ÚPRAVA KŘIŽOVATKY STARÁ DÁLNICE - KOHOUTOVICKÁ - ŽEBĚTÍNSKÁ VČETNĚ SSZ“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 6. 2017 pod ev. č. Z2017-0016325, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 7. 2017, dopustil přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když požadavek na technickou kvalifikaci dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. d) citovaného zákona na osobu stavbyvedoucího určil v rozporu s § 6 odst. 1 citovaného zákona a zde vyjádřenou zásadou transparentnosti, neboť předmětný požadavek specifikoval zmatečným, vnitřně rozporným způsobem, jelikož za kvalifikovanou považoval osobu stavbyvedoucího, která má zkušenost „alespoň na třech dokončených stavebních pracích jako je předmět veřejné zakázky ve finančním objemu každé z nich alespoň 12.000.000,- Kč bez DPH.“, kdy předmětem veřejné zakázky bylo provedení stavebních úprav v prostoru křižovatky, avšak požadavek na způsob prokázání technické kvalifikace definoval doložením zkušeností „na dokončených stavebních pracích, jejímž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce kanalizace o objemu každé z těchto staveb“,přičemž uzavřením smluv ze dne 30. 8. 2017 a dne 4. 9. 2017 s dodavatelem – FIRESTA-Fišer, rekonstrukce, stavby a.s., IČO 25317628, se sídlem Mlýnská 388/68, 602 00 Brno byla předmětná veřejná zakázka zadána.
III.
Obviněný – Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje, příspěvková organizace kraje, IČO 70932581, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 602 00 Brno – se v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „STAVEBNÍ ÚPRAVA KŘIŽOVATKY STARÁ DÁLNICE - KOHOUTOVICKÁ - ŽEBĚTÍNSKÁ VČETNĚ SSZ“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 20. 6. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 6. 2017 pod ev. č. Z2017-0016325, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 7. 2017, dopustil přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem, když požadavek na technickou kvalifikaci dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. d) citovaného zákona na osobu stavbyvedoucího určil v rozporu s § 6 odst. 1 citovaného zákona a zde vyjádřenou zásadou transparentnosti, neboť předmětný požadavek specifikoval zmatečným, vnitřně rozporným způsobem, jelikož za kvalifikovanou považoval osobu stavbyvedoucího, která má zkušenost „alespoň na třech dokončených stavebních pracích jako je předmět veřejné zakázky ve finančním objemu každé z nich alespoň 12.000.000,- Kč bez DPH.“, kdy předmětem veřejné zakázky bylo provedení stavebních úprav v prostoru křižovatky, avšak požadavek na způsob prokázání technické kvalifikace definoval doložením zkušeností „na dokončených stavebních pracích, jejímž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce kanalizace o objemu každé z těchto staveb“,přičemž uzavřením smluv ze dne 30. 8. 2017 a dne 4. 9. 2017 s dodavatelem – FIRESTA-Fišer, rekonstrukce, stavby a.s., IČO 25317628, se sídlem Mlýnská 388/68, 602 00 Brno byla předmětná veřejná zakázka zadána.
IV.
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno – podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá:
pokuta ve výši 70 000,- Kč (sedmdesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
V.
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Brněnské komunikace a.s., IČO 60733098, se sídlem Renneská třída 787/1a, 639 00 Brno – podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá:
pokuta ve výši 80 000,- Kč (osmdesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
VI.
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje, příspěvková organizace kraje, IČO 70932581, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 602 00 Brno – podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá:
pokuta ve výši 40 000,- Kč (čtyřicet tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
VII.
Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1,602 00 Brno, ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč (jeden tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
VIII.
Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – Brněnské komunikace a.s., IČO 60733098, se sídlem Renneská třída 787/1a, 639 00 Brno, ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč (jeden tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
IX.
Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje, příspěvková organizace kraje, IČO 70932581, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 602 00 Brno, ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč (jeden tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Obvinění –
statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno (dále jen „statutární město Brno“),
Brněnské komunikace a.s., IČO 60733098, se sídlem Renneská třída 787/1a, 639 00 Brno (dále jen „Brněnské komunikace a.s.“),
Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje, příspěvková organizace kraje, IČO 70932581, se sídlem Žerotínovo náměstí 449/3, 602 00 Brno (dále jen „SÚS JMK“),
(souhrnně dále jen „obvinění“ nebo „zadavatelé“) – jakožto veřejní zadavatelé ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d), resp. písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), kteří dne 16. 5. 2017 uzavřeli dle § 7 odst. 2 zákona Smlouvu o společnosti a spolufinancování stavby „Stavební úpravy křižovatky Stará dálnice – Kohoutovická – Žebětínská, včetně SSZ“, uveřejnili ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 6. 2017 pod ev. č. Z2017-016325, ve znění oprav uveřejněných dne 21. 7. 2017, oznámení o zahájení podlimitního otevřeného řízení na veřejnou zakázku „STAVEBNÍ ÚPRAVA KŘIŽOVATKY STARÁ DÁLNICE - KOHOUTOVICKÁ - ŽEBĚTÍNSKÁ VČETNĚ SSZ“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 20. 6. 2017 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
2. V bodě II. „Veřejná zakázka“ zadávací dokumentace ze dne 20. 6. 2017 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmět veřejné zakázky vymezen následovně:
»Předmětem veřejné zakázky je provedení stavebních úprav v prostoru křižovatky (doplnění dělicích ostrůvků ve vozovce, výměna a doplnění svodidel), oprava vozovek v oblasti křižovatky a na přilehlých úsecích do ní ústících silnic a úprava obou zastávek MHD „Stará dálnice“ a instalace světelného signalizačního zařízení. Přívodní kabely pro světelné signalizační zařízení a veřejné osvětlení budou do prostoru křižovatky přivedeny od trafostanice na ul. Štouračově v k.ú. Bystrc. Trasa nových kabelových vedení, jejíž délka je 1,8 km, bude procházet středním dělicím ostrůvkem směrově rozdělené silnice III/3844 (Staré dálnice).
Stavba komunikačních úprav zasahuje do ochranného pásma lesa a do ochranných pásem technické infrastruktury (nadzemního vedení velmi vysokého napětí a podzemních vedení telekomunikačních kabelů).
Stavba přívodního vedení a rozvodů veřejného osvětlení a světelného signalizačního zařízení a svodidel u pilířových skříní veřejného osvětlení zasahuje do týchž ochranných pásem a navíc do ochranného pásma vysokotlakého plynovodu, kanalizace a kabelů nízkého napětí. U rozhraní k.ú. Bystrc a Žebětín zasahuje výstavba kabelového vedení do ochranného pásma zvláště chráněného území přírodní památky „Pekárna“.«.
3. Obvinění statutární město Brno a Brněnské komunikace a.s. uzavřeli dne 4. 9. 2017 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem – FIRESTA-Fišer, rekonstrukce, stavby a.s., IČO 25317628, se sídlem Mlýnská 388/68, 602 00 Brno (dále jen „vybraný dodavatel“). Cena díla dle této smlouvy činí 14 885 203,81 Kč bez DPH, resp. 18 011 096,61 Kč včetně DPH. Obvinění statutární město Brno a Brněnské komunikace a.s. následně dne 31. 1. 2018 sjednali k této smlouvě Dodatek č. 1, dle kterého činí cena díla 14 858 124,25 Kč bez DPH, resp. 17 978 330,34 Kč včetně DPH.
4. Obviněný SÚS JMK uzavřel dne 30. 8. 2017 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem. Cena díla dle této smlouvy činí 3 403 161,46,- Kč bez DPH.
II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU
5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokuty za jejich spáchání, obdržel dne 12. 6. 2020 podnět týkající se postupu zadavatele v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou (dále jen „podnět“).
6. V podnětu je mimo jiné namítáno, že se zadavatel statutární město Brno při zadávání veřejné zakázky dopustil porušení § 6 odst. 1, § 36 odst. 1 a § 73 odst. 6 zákona. Konkrétně pak podnět směřuje na údajný diskriminační kvalifikační požadavek, kdy měl zadavatel stanovit požadavek na praxi osoby na pozici stavbyvedoucího nesouvisící s předmětem veřejné zakázky.
7. V návaznosti na doručený podnět vyzval Úřad přípisem č. j. ÚOHS-18098/2020/532/VZi ze dne 16. 6. 2020 zadavatele statutární město Brno v souladu s ustanovením § 258 odst. 1 zákona k odeslání dokumentace o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Zadavatel statutární město Brno Úřadu dne 26. 6. 2020 spolu s příslušnou dokumentací doručil své stanovisko ze dne 25. 6. 2020 k podanému podnětu. K problematice požadavku na praxi osoby na pozici stavbyvedoucího zadavatel uvedl, že nepopírá, že způsob prokazování kvalifikace se do určité míry mohl jevit jako matoucí, resp. že byl v jistém nesouladu s požadavkem na minimální úroveň této části kvalifikace. Dle zadavatele však není možné vykládat stanovené požadavky tak, že by dodavatelé splňovali danou část technické kvalifikace pouze v případě, že doložili praxi osoby stavbyvedoucího na dokončených stavebních pracích, jejichž předmětem byla výstavba či rekonstrukce kanalizace. Dle zadavatele by naopak opačný výklad podaný kontrolním orgánem byl diskriminační. Zadavatel dále uvedl, že požadavek směřující k rekonstrukci kanalizace byl zvolen s ohledem na předmět veřejné zakázky, neboť stavba přívodního vedení a rozvodů veřejného osvětlení a světelného signalizačního zařízení a svodidel u pilířových skříní veřejného osvětlení zasahuje mimo jiné do ochranného pásma kanalizace. Dále tímto požadavkem zadavatel dle svého vyjádření reflektoval skutečnost, že se v rámci veřejné zakázky mělo realizovat několik stavebních prací majících za účel odvedení srážkových vod ze silnice.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
8. Úřad vydal dne 25. 9. 2020 příkaz č. j. ÚOHS-30068/2020/532/VZi, který byl obviněným doručen téhož dne a kterým rozhodl, že se obvinění dopustili přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona (výrok I. až III. příkazu) a současně obviněným uložil za spáchání přestupku pokutu ve výších 70 000 Kč (výrok IV. příkazu), 80 000 Kč (výrok V. příkazu) a 40 000 Kč (výrok VI. příkazu). Dnem doručení příkazu obviněným bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“) zahájeno správní řízení z moci úřední.
9. Účastníky správního řízení jsou podle § 256 zákona obvinění.
10. Proti uvedenému příkazu podali obvinění dne 5. 10. 2020 odpor datovaný ke dni 1. 10. 2020. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.
11. Úřad obviněným usnesením č. j. ÚOHS-32685/2020/532/VZi ze dne 16. 10. 2020 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Usnesení bylo obviněným doručeno ve dnech 16. 10. 2020 a 19. 10. 2020.
12. Usnesením č. j. ÚOHS-34860/2020/532/VZi ze dne 2. 11. 2020 určil Úřad obviněným podle § 261 odst. 3 zákona lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesení bylo obviněným doručeno dne 3. 11. 2020. Ve lhůtě stanovené Úřadem ani později se obvinění k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.
Odpor ze dne 1. 10. 2020
13. Obviněný statutární město Brno, který byl též zmocněn k podání odporu obviněnými Brněnské komunikace a.s. a SÚS JMK, v podaném odporu uvádí, že dle názoru obviněných jsou příkazem dotčené části zadávací dokumentace v souladu se zásadou transparentnosti podle § 6 zákona, resp. že nejsou nikterak v rozporu se zákonem, a tudíž že se obvinění nedopustili přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona. K argumentům Úřadu obvinění uvádějí, že ve Vysvětlení a změně zadávací dokumentace č. 3 ze dne 20. 1. 2017 ujistili svou odpovědí dodavatele, že předmětná zadávací podmínka byla stanovena vědomě a nejednalo se tak ze strany obviněných zcela zřejmě o pochybění při přípravě zadávacích podmínek. Obvinění přitom údajně potvrdili, že na uvedené podmínce trvají, čímž došlo k ujištění dodavatelů ohledně správnosti, tedy že se nejedná o důsledek chyby na straně obviněných. Dle obviněných je dále třeba odlišit, že se Úřad zabýval vnitřní rozporností zadávací dokumentace, a nikoliv nezákonností požadavku na praxi osoby stavbyvedoucího na dokončených stavebních pracích, jejichž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce kanalizace. Obvinění přitom poukazují na to, že v samotném odůvodnění příkazu je uvedeno, že předmět veřejné zakázky zasahuje též do pásma kanalizace, přičemž že Úřad fakticky nijak nerozporuje opodstatněnost provázanosti plnění veřejné zakázky s výstavbou či rekonstrukcí kanalizace. Obviněný statutární město Brno dále uvádí, že v dříve předloženém stanovisku připustil, že způsob prokazování kvalifikace dodavatelů se do určité míry mohl jevit jako matoucí, to však dle něj automaticky nemůže zakládat porušení zásady transparentnosti, zvláště pokud je vzato v potaz Vysvětlení a změn zadávací dokumentace č. 3, které je nedílnou součástí zadávacích podmínek. Obvinění dále uvádějí názor, že zmatečnost zadávacích podmínek popírá skutečnost, že na veřejnou zakázku bylo podáno celkem 10 nabídek, což dle názoru obviněných svědčí o docílení dostatečně konkurenčního prostředí a hospodářské soutěže. Obvinění s ohledem na výše uvedené navrhují, aby Úřad rozhodl o tom, že přestupek podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona spáchán nebyl a aby řízení dle § 86 odst. 1 písm. a) zákona o přestupcích zastavil.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
K výrokům I. – III. rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
14. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
15. Podle § 79 odst. 1 zákona zadavatel stanoví kritéria technické kvalifikace za účelem prokázání lidských zdrojů, technických zdrojů nebo odborných schopností a zkušeností nezbytných pro plnění veřejné zakázky v odpovídající kvalitě. Zadavatel může považovat technickou kvalifikaci za neprokázanou, pokud prokáže, že dodavatel má protichůdné zájmy, které by mohly negativně ovlivnit plnění veřejné zakázky.
16. Podle § 79 odst. 2 písm. d) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným dodávkám, službám nebo stavebním pracem, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům.
17. Podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
18. V bodě IV. „Kvalifikace“ zadávací dokumentace je mimo jiné uvedeno, že účastníci prokáží technickou kvalifikaci dle § 79 odst. 2 písm. a) a d) zákona tím, že předloží »[o]svědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci účastníka nebo vedoucích zaměstnanců účastníka nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za vedení realizace příslušných stavebních prací. Osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci je požadováno u jedné osoby, přičemž u této osoby musí být splněny veškeré níže uvedené požadavky, není-li dále stanoveno jinak; osoba bude v příloze č. 5 smlouvy o dílo označena za stavbyvedoucího.
Minimální úroveň:
i. Autorizace pro obor dopravní stavby nebo dopravní stavby, nekolejová doprava.
ii. Praxe v oboru dopravní stavby nebo dopravní stavby, nekolejová doprava alespoň 5 let, nebo praxi na pozici stavbyvedoucího alespoň na třech dokončených stavebních pracích jako je předmět veřejné zakázky ve finančním objemu každé z nich alespoň 12.000.000,- Kč bez DPH.
iii. Existence pracovního nebo obdobného poměru u účastníka.
Způsob prokázání kvalifikace:
i. Doklad o autorizaci.
ii. Čestné prohlášení o délce praxe osoby na pozici stavbyvedoucího nebo o praxi stavbyvedoucího na dokončených stavebních pracích, jejímž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce kanalizace o objemu každé z těchto staveb.
iii. Čestné prohlášení účastníka o existenci pracovního, nebo obdobného poměru u dodavatele.«.
19. Ve „Vysvětlení a změně zadávací dokumentace č. 3“ ze dne 20. 7. 2017 je mimo jiné v rámci jednoho z dotazů k zadávacím podmínkám uvedeno následující:
»V zadávací dokumentaci k veřejné zakázce: „Stavební úprava křižovatky Stará dálnice – Kohoutovická – Žebětinská včetně SSZ“ na str. 6 v odstavci: Způsob prokázání kvalifikace jsou požadavky u Čestného prohlášení o délce praxe osoby na pozici stavbyvedoucího včetně praxe na dokončených stavebních pracích, jejímž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce kanalizace. Je to tedy správně? Tyto požadavky nesouvisí s předmětem zakázky, je to tedy správně? (…)
Odpověď na dotaz (…):
Zadavatel uvádí, že trvá na požadovaných dokladech.«.
Právní posouzení
20. Zadavatelé v zadávací dokumentaci vymezili své požadavky na technickou kvalifikaci podle § 79 zákona, přičemž mimo jiné stanovili výše citované požadavky na osobu stavbyvedoucího. Zadavatelé přitom konkrétně stanovili požadavek, aby osoba stavbyvedoucího měla praxi v oboru dopravní stavby nebo dopravní stavby, nekolejová doprava alespoň 5 let, nebo praxi na pozici stavbyvedoucího alespoň na třech dokončených stavebních pracích jako je předmět veřejné zakázky ve finančním objemu každé z nich alespoň 12.000.000,- Kč bez DPH. Předmětem veřejné zakázky, jak vyplývá ze shora uvedeného (v podrobnostech viz bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je provedení stavebních úprav v prostoru křižovatky, oprava vozovek v oblasti křižovatky a instalace světelného signalizačního zařízení. Zadavatelé dále vymezili možné způsoby prokázání kvalifikace, přičemž jakožto způsob prokázání výše uvedeného požadavku na osobu stavbyvedoucího určili doložení čestného prohlášení o délce praxe osoby na pozici stavbyvedoucího nebo o praxi stavbyvedoucího na dokončených stavebních pracích, jejichž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce kanalizace.
21. Zásadní otázkou tedy je, zda zadavatelé stanovili požadavky na technickou kvalifikaci konzistentně spolu se způsobem jejich prokázání.
22. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel stanovil jako kritérium technické kvalifikace požadavek na osobu stavbyvedoucího, přičemž jedním z parametrů této role byla účast na třech dokončených stavebních pracích obdobných předmětu posuzované veřejné zakázky. Tato podmínka se jeví jako zcela legitimní a je přitom logické ji vykládat s přihlédnutím k výše vymezenému předmětu veřejné zakázky, tedy provedení stavebních úprav v prostoru křižovatky. Na výše uvedené však v zadávací dokumentaci navazuje ustanovení o způsobu prokázání splnění tohoto požadavku na kvalifikaci, dle kterého však mají dodavatelé prokázat účast stavbyvedoucího na dokončených stavebních pracích, jejichž předmětem měla být výstavba či rekonstrukce kanalizace.
23. Zadavatelé konkrétně nejprve vymezili výčet 3 požadavků na minimální úroveň týkající se osoby stavbyvedoucího, a to v řazení i., ii. a iii. Ve stejném řazení (tedy i., ii. a iii.) následně zadavatelé vymezili jednotlivé způsoby prokázání konkrétních požadavků na osobu stavbyvedoucího, přičemž lze poznamenat, že body i. a iii. co do vymezení minimálního požadavku a jeho prokázání v nabídce spolu logicky a věcně souvisejí. V bodu ii. pak však takto logicky souvisí jen v případě požadavku na praxi v oboru dopravní stavby, resp. dopravní stavby, nekolejová vozidla a způsobu jejího prokázání čestným prohlášením o délce této praxe. Naproti tomu dále v bodě ii. zadavatelé staví do logického sledu požadavek na praxi na příslušné pozici alespoň na třech dokončených stavebních pracích odpovídajících předmětu veřejné zakázky se způsobem doložení kvalifikace předložením čestného prohlášení o praxi stavbyvedoucího na dokončených stavebních pracích, jejímž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce kanalizace. Byť předmět veřejné zakázky, tedy provedení stavebních úprav v prostoru křižovatky, zasahuje též do ochranného pásma kanalizace, nelze tvrdit, že by předmětem veřejné zakázky, dle toho, jak jej vymezili sami zadavatelé v zadávací dokumentaci (viz výše bod 2. odůvodnění tohoto rozhodnutí), měla být výstavba či rekonstrukce kanalizace. Uvedený požadavek zadavatelů a způsob jeho prokázání, je tak nekonzistentní, vnitřně rozporný.
24. Úřad tedy konstatuje, že způsob, jakým byl vymezen požadavek zadavatelů na praxi stavbyvedoucího, je nejednoznačný a zmatečný, přičemž je schopný způsobit nejistotu případných zájemců o účast v předmětném zadávacím řízení, spočívající v tom, zdali zadavatelé skutečně požadovali účast na stavbách odpovídajícím předmětu veřejné zakázky (kterým je dle zadávací dokumentace provedení stavebních úprav v prostoru křižovatky), či zda mělo jít o výstavbu nebo rekonstrukci kanalizace. Dodavatelům takto mohla vzniknout legitimní pochybnost například i o tom, zda zadavatelé uvedené požadavky skutečně vědomě stanovili, či zda se jednalo o případné pochybení při přípravě zadávacích podmínek.
25. Výše uvedenému pak přisvědčuje skutečnost, že zadavatelé ještě před uplynutím lhůty pro podání nabídek obdrželi dotaz dodavatele, kterým byli zadavatelé upozorněni na to, že požadavek na výstavbu nebo rekonstrukci kanalizace nesouvisí s předmětem veřejné zakázky. Zadavatelé přitom jako odpověď na tento dotaz uvedli pouhé konstatování, že na požadovaných dokladech trvají, aniž by se pokusili pochyby dodavatele rozptýlit například vysvětlením, jakým způsobem k výše stanoveným požadavkům na kvalifikaci a její prokazování došli a proč na nich trvají. Dle Úřadu přitom měli zadavatelé nejpozději na tomto místě zpozornět a věnovat odpovědi na vznesený dotaz patřičnou pozornost, a to už z důvodu, že podobný dotaz mohlo „interně“ zvažovat i více potenciálních účastníků zadávacího řízení.
26. Dle Úřadu není sporu o tom, že výše popsaný nesoulad ve vymezených minimálních požadavcích na kvalifikaci a způsobech jejich prokazování mohl, resp. musel případné zájemce o účast v zadávacím řízení zmást. Nelze proto vyloučit, že faktickým důsledkem takto zmatečného vymezení požadavků na technickou kvalifikaci mohlo potenciální dodavatele od účasti v zadávacím řízení odradit.
27. Úřad přitom v obecné rovině uvádí, že vedle zásady přiměřenosti, zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace je jednou ze základních zásad, jež musí zadavatel bezvýhradně dodržovat v průběhu celého zadávacího řízení, rovněž zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek. Otázkou výkladu zásady transparentnosti se již opakovaně zabýval jak Úřad, tak soudy ve své judikatorní činnosti, neboť povinnost zadavatele dodržovat zásadu transparentnosti byla zakotvena již v právní úpravě zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Nejvyšší správní soud se ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 ztotožňuje s výkladem zásady transparentnosti, podle kterého požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“. V rozsudku č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 pak Krajský soud v Brně dovodil, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. (…) Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“. Obdobný závěr učinil rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 9 Afs 78/2012 – 28 ze dne 25. 7. 2013, ve kterém konstatoval, že „(…)smyslem zásady transparentnosti je dosažení toho, aby průběh veřejné zakázky byl zcela zřetelný a do jisté míry předvídatelný. Pouze za splnění této premisy je možné přistoupit k veřejné kontrole veřejných zakázek. Nezbytnost transparentního řízení vyplývá také z prevence před potenciálním korupčním jednáním a před dohodami, jež by mohly narušovat volnou soutěž mezi dodavateli. Princip transparentnosti se tak promítá do celého průběhu řízení o veřejné zakázce.“.
28. S ohledem na výše uvedené závěry lze konstatovat, že zadavatel je zásadou transparentnosti vázán po celou dobu zadávacího řízení, z čehož vyplývá, že veškeré úkony provedené zadavatelem v průběhu zadávacího řízení musí být v souladu se zásadou transparentnosti, aby na předmětnou veřejnou zakázku, resp. na zadávací řízení bylo možné nahlížet jako na čitelné, předvídatelné a právně korektní. Tuto povinnost je přitom zadavatel povinen dodržet i již při formulaci zadávacích podmínek, a tedy rovněž kvalifikačních podmínek. Z pohledu dodržení zásady transparentnosti tedy obstojí pouze takové zadávací podmínky, které nejsou nečitelné či nepřehledné, nebo jiným způsobem zmatečné. Jak však již Úřad vyložil výše, zadavatel svoje požadavky na technickou kvalifikaci formuloval vnitřně nekonzistentně a zmatečně.
29. Úřad dále uvádí, že nepřehlédl skutečnost, že dle vymezení předmětu plnění v zadávací dokumentaci zasahuje stavba přívodního vedení a rozvodů veřejného osvětlení a světelného signalizačního zařízení a svodidel u pilířových skříní veřejného osvětlení mimo jiné do ochranného pásma kanalizace. Stejně tak si je Úřad vědom argumentu statutárního města Brna, dle kterého zadavatel k požadavku na kvalifikaci prostřednictvím účasti stavbyvedoucího na realizaci stavby či rekonstrukce kanalizace přistoupil z důvodu, že se v rámci veřejné zakázky měly realizovat rovněž stavební práce, jejichž účelem bylo odvádění vody ze silnice. Úřad však považuje za nutné uvést, že i kdyby požadovaná kvalifikace v této části skutečně s předmětem plnění souvisela, nikterak by to nezměnilo výše uvedený názor Úřadu na zmatečnosti způsobu, jakým byly v zadávací dokumentaci popsány požadavky na minimální kvalifikaci osoby stavbyvedoucího ve spojení s požadovaným způsobem jejího prokazování. Jinými slovy, i kdyby požadavek na zkušenost stavbyvedoucího se stavbou či rekonstrukcí kanalizace skutečně věcně souvisel s vymezeným předmětem plnění, v tomto konkrétním případě by stanovení požadavků na kvalifikaci i tak mohlo vést k nepochopení zadávacích podmínek ze strany dodavatelů, resp. k jejich odrazení od účasti v zadávacím řízení.
30. S poukazem na shora uvedené Úřad konstatuje, že obvinění porušili zákon, když stanovili zadávací podmínky na posuzovanou veřejnou zakázku v rozporu se zákonem, když požadavek na technickou kvalifikaci dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. d) zákona na osobu stavbyvedoucího určili v rozporu s § 6 odst. 1 zákona a zde vyjádřenou zásadou transparentnosti, neboť předmětný požadavek specifikovali zmatečným, vnitřně rozporným způsobem, jelikož za kvalifikovanou považovali osobu stavbyvedoucího, která má zkušenost „alespoň na třech dokončených stavebních pracích jako je předmět veřejné zakázky ve finančním objemu každé z nich alespoň 12.000.000,- Kč bez DPH.“, kdy předmětem veřejné zakázky bylo provedení stavebních úprav v prostoru křižovatky, avšak požadavek na způsob prokázání technické kvalifikace definovali doložením zkušeností „na dokončených stavebních pracích, jejímž předmětem byla výstavba nebo rekonstrukce kanalizace o objemu každé z těchto staveb“, přičemž uzavřením smluv ze dne 30. 8. 2017 a dne 4. 9. 2017 s vybraným dodavatelem byla předmětná veřejná zakázka zadána. S ohledem na právě uvedené se tak zadavatelé dopustili přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona.
31. Úřad závěrem pro úplnost konstatuje, že znakem skutkové podstaty přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona není [na rozdíl od skutkové podstaty dle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona] alespoň potenciální vliv na výběr dodavatele. Proto tuto skutečnost není potřeba ze strany Úřadu dále zkoumat.
32. Úřad na tomto místě uvádí, že obvinění ve svém odporu nepřináší žádné nové argumenty, které by mohly zvrátit rozhodnutí Úřadu o vnitřní nekonzistentnosti požadavků na minimální kvalifikaci osoby stavbyvedoucího ve spojení s požadovaným způsobem jejího prokazování.
33. Pokud obvinění tvrdí, že nešlo o nedopatření a že právě ve „Vysvětlení a změně zadávací dokumentace č. 3“ ujistili svou odpovědí dodavatele o tom, že předmětná podmínka byla stanovena vědomě, pak k tomu Úřad uvádí, že je zcela irelevantní, zda zadavatelé předmětné požadavky do zadávací dokumentace zahrnuly vědomě či nedopatřením, neboť na jejich vnitřní rozpornosti, kterou Úřad výše podrobně pospal, tato skutečnost nic nemění. Pokud obvinění chtěli mít jistotu, že vybraný dodavatel (resp. stavbyvedoucí vybraného dodavatele) bude mít zkušenosti též s výstavbou či rekonstrukcí kanalizací, měli tento požadavek uvést přímo při specifikaci minimální úrovně předmětného kvalifikačního požadavku, nikoliv až ve způsobu jeho prokázání. Úřad v tomto hledu tedy akcentuje, že nelze přehlédnout, že v úvodu bodu IV. zadávací dokumentace je výslovně uvedeno, že osoba stavbyvedoucího má mít zkušenost alespoň na třech dokončených stavbách obdobných předmětu veřejné zakázky. Předmětem veřejné zakázky je provedení stavebních úprav v prostoru křižovatky, zejm. pak doplnění dělících ostrůvků ve vozovce, úprava zastávek, výměna a doplnění svodidel, oprava vozovek apod. Z předmětu veřejné zakázky je tak zcela zjevné, že jeho primárním cílem není výstavba nebo rekonstrukce kanalizace. Pakliže tedy zadávací dokumentace v předmětné části specifikuje požadavek na způsobilost osoby stavbyvedoucího tímto způsobem (zkušenost obdobná předmětu veřejné zakázky alespoň na třech dokončených stavebních pracích) je oproti této definice v rozporu požadavek na způsob prokázání technické kvalifikace, v němž zadavatel uvádí, že dodavatelé mají předložit čestné prohlášení, z nějž bude vyplývat zkušenost s předmětem plnění spočívajícím ve výstavbě nebo rekonstrukci kanalizace.
34. Pokud obvinění argumentují tím, že obdrželi celkem deset nabídek na plnění předmětu veřejná zakázky, pak ani tato skutečnost nemůže vyloučit, že někteří dodavatelé mohli být předmětnou rozporností v rámci požadavků na kvalifikaci odrazeni a nabídku nepodali, případně to mohlo mít vliv i na jednání těch dodavatelů, kteří nabídku podali (dopad na způsob prokazování kvalifikace a s tím případně i související kalkulace nabídkové ceny). Počet obdržených nabídek tak může být pouze korektivem při určení výše pokuty, neb může svědčit alespoň o částečném zachování hospodářské soutěže, nicméně nelze z něho dovozovat, že hospodářská soutěž byla zachována v plné míře a bagatelizovat tak porušení, kterého se obvinění dopustili.
35. Úřad pro úplnost uvádí, že pouhé připuštění, že způsob prokazování kvalifikace se do určité míry mohl jevit jako matoucí, které vyplynulo z vyjádření obviněného statutárního města Brno v rámci šetření podnětu, by samo o sobě nemohlo vést k závěrům, které Úřad učinil výše. Úřad jednoznačně vysvětlil okolnosti, které ho vedly k rozhodnutí o spáchání přestupků obviněnými, přičemž ke stejným závěrům by dospěl i za situace, pokud by od obviněných žádné vyjádření v rámci podnětu neobdržel.
36. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. – III. tohoto rozhodnutí.
K výrokům IV. – VI. rozhodnutí
37. Úřad posoudil postup obviněných a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obvinění svým postupem naplnili skutkovou podstatu přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. b) zákona.
38. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle ustanovení § 270 odst. 5 zákona činí 5 let, přičemž podle odst. 6 písm. a) téhož ustanovení zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.
39. Podle ustanovení § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
40. V návaznosti na shora uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ustanovení § 270 odst. 5 zákona.
41. Ke spáchání přestupku dle výroku I. až III. tohoto rozhodnutí došlo dnem uzavření příslušné smlouvy na plnění veřejné zakázky. V případě obviněného SÚS JMK k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku došlo dne 30. 8. 2017, zatímco v případě obviněných statutární město Brna a Brněnské komunikace a.s. dne 4. 9. 2017. Řízení o přestupku bylo zahájeno dne 25. 9. 2020 doručením příkazu č. j. ÚOHS-30068/2020/532/VZi z téhož dne.
42. Jak tedy vyplývá z výše uvedených údajů, k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro řízení tedy nedošlo a odpovědnost obviněných za přestupky uplynutím promlčecí doby nezanikla.
43. Vzhledem k výše uvedenému Úřad přistoupil k uložení pokuty.
44. Podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) až c) zákona.
45. Podle smlouvy o dílo uzavřené obviněnými statutární město Brno a Brněnské komunikace a.s. dne 4. 9. 2017, ve znění Dodatku č. 1 k této smlouvě uzavřenému dne 31. 1. 2018 činí cena díla 14 858 124,25 Kč bez DPH, resp. 17 978 330,34 Kč včetně DPH. Podle smlouvy o dílo uzavřené obviněným SÚS JMK dne 30. 8. 2017 činí cena díla dle této smlouvy 3 403 161,46,- Kč bez DPH. Po připočtení sazby DPH ve výši 21 % pak tato cena činí 4 117 825,37 Kč. V součtu za plnění odpovídající oběma uzavřeným smlouvám (které je třeba při určení výše pokuty považovat za celkovou cenu veřejné zakázky ve smyslu § 268 odst. 2 písm. a) zákona) se jedná celkem o částku 22 096 155,71 Kč vč. DPH. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že za spáchání přestupku dle výroku č. I. až III. tohoto rozhodnutí činí horní hranice pokuty částku ve výši 2 209 615,57 Kč.
46. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.
47. Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
48. Pokud jde o význam pojmu „závažnost přestupku“, pak Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
49. Výše popsané jednání obviněných (tedy přestupek uvedený ve výrocích I. až III. tohoto rozhodnutí; pozn. Úřadu) mohlo mít za následek omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, a to již od samotného počátku zadávacího řízení, protože v důsledku nezákonného postupu obviněných mohlo dojít k odrazení potenciálních dodavatelů od účasti v zadávacím řízení, neboť zadávací podmínky byly v dané části rozporné co do požadovaných zkušeností a způsobu jejich doložení. Přestupek je proto nutné hodnotit jako velmi závažný.
50. Jako polehčující okolnost v daném případě Úřad ve vztahu ke všem obviněným shledal tu skutečnost, že jednáním obviněných nedošlo k úplnému vyloučení hospodářské soutěže, neboť i přes výše popsané pochybení obvinění obdrželi do konce lhůty pro podání nabídek celkem 10 nabídek, tudíž lze konstatovat, že hospodářská soutěž byla zachována.
51. Úřad vzal dále při stanovení výše pokuty v úvahu jako polehčující okolnost i dobu, jež uplynula od spáchání přestupku obviněnými. Jak vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013-85 ze dne 9. 4. 2015, je třeba při posouzení následku správního trestání zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a jeho potrestáním. Čím je tento časový horizont delší, tím více se relativizuje vztah mezi spáchaným přestupkem a ukládanou sankcí. Doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci pak má bezprostřední vliv na účel trestu. Jak Krajský soud v cit. rozsudku dovodil, „(…) je-li základním požadavkem na zákonnost uložené pokuty její proporcionalita, pak hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu a jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty, k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit, aby výše pokuty, jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“ V daném případě ke spáchání přestupku obviněnými došlo uzavřením předmětných smluv (30. 8. 2017 a 4. 9. 2017), tj. od doby spáchání přestupku k jeho potrestání uplynula doba více než 3 let, přičemž daná skutečnost tak představuje korektiv výše pokuty ve smyslu citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně.
52. Úřad se dále zabýval skutečností, zda přestupek, za který je obviněnému nyní ukládán trest, není v souběhu s dalším přestupkem (správním deliktem) obviněného. Tento postup Úřadu vychází z konstantní rozhodovací praxe správních soudů, kdy je možné odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 6. 2009, č. j. 1 As 28/2009 – 62, popřípadě rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 9. 2016 č. j. 6 As 245/2015 – 33. V prvně uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že soud dovodil, že při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat tento trestněprávní institut vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva ve správním trestání všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. K této zásadě se již Nejvyšší správní soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 16. 4. 2008, č. j. 1 As 27/2008 - 67, dle něhož „použití analogie ve správním trestání je přípustné, a to v omezeném rozsahu, pouze tam, kdy to, co má být aplikováno, určitou otázku vůbec neřeší, nevede-li takový výklad k újmě účastníka řízení a ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem.“. Soud dále pokračuje tak, že „[t]restněprávní doktrína uvádí, že souběh „je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení.“. Současně je v citovaném rozsudku uvedeno, že pro potrestání souběhu není bezpodmínečně nutné vedení společného řízení, ale je nezbytné použití absorpční zásady, pakliže zde existují sbíhající se správní delikty (nyní přestupky).
53. S ohledem na výše uvedené Úřad zhodnotil, zda je v daném případě na místě zohlednit i jiné sbíhající přestupky, za které již obviněným byla uložena pokuta podle zákona. Jak již bylo uvedeno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí obviněnými statutární město Brno a Brněnské komunikace, a.s. došlo dne 4. 9. 2017, zatímco ke spáchání přestupku uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí obviněným SÚS JMK došlo dne 30. 8. 2017. Úřad ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek žádného z obviněných v souběhu s žádným dalším přestupkem.
54. Výše uvedené argumenty v souvislosti s aspekty nutnými pro určení výměry výše pokuty dle výše uvedených ustanovení zákona a rovněž zákona o přestupcích se týkají zadavatelů stejně a nerozdílně, a proto je Úřad neuvádí u každého z příslušných zadavatelů jednotlivě.
55. Při zhodnocení aspektů nutných pro určení výše pokuty však Úřad dále dospěl k určitým odlišnostem při spáchání přestupku jednotlivými zadavateli, a proto při stanovení výše pokut zohlednil rovněž níže uvedené skutečnosti.
Obviněný statutární město Brno
56. Úřad má povinnost přihlédnout k okolnostem, za nichž byl přestupek spáchán. V případě obviněného statutárního města Brna Úřad považuje za polehčující okolnost skutečnost, že hodnota smlouvy na veřejnou zakázku uzavřená obviněným (resp. spolu s obviněným Brněnské komunikace a.s.; pozn. Úřadu) nedosahuje celkové výše ceny veřejné zakázky (k tomuto viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
57. Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše udělené pokuty.
58. S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že obviněnému statutárnímu městu Brnu uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 70 000,- Kč, a to při respektování veškerých polehčujících a přitěžujících okolností.
59. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci obviněného statutárního města Brna, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako nespravedlivá. Z dokumentu „Sumarizace schváleného rozpočtu příjmů města na rok 2020“ uveřejněného na webových stránkách obviněného statutárního města Brna (dostupné z: https://www.brno.cz/fileadmin/user_upload/sprava_mesta/magistrat_mesta_brna/ORF/SR2020/Prijmy.pdf) Úřad zjistil, že příjmy obviněného statutárního města Brna pro rok 2020 činí celkem 14 075 002 tis. korun českých. Rovněž vzhledem k příjmové stránce obviněného statutárního města Brna nelze považovat výši udělené pokuty za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
Obviněný Brněnské komunikace a.s.
60. V případě obviněného Brněnské komunikace a.s. Úřad konstatuje, že co do výčtu polehčujících a přitěžujících okolností lze plně odkázat na skutečnosti uvedené výše vztahující se shodně ke všem obviněným. Stejně jako u obviněného statutárního města Brna dále spatřuje Úřad polehčující okolnost v tom, že hodnota smlouvy na veřejnou zakázku uzavřená obviněným (resp. spolu s obviněným statutárním městem Brnem; pozn. Úřadu) nedosahuje celkové výše ceny veřejné zakázky (k tomuto viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jako přitěžující okolnost Úřad shledal skutečnost, že je to obviněný Brněnské komunikace a.s., kdo podepsal zadávací dokumentaci obsahující vnitřně rozporný požadavek. Z tohoto důvodu Úřad předpokládá, že právě obviněný Brněnské komunikace a.s. byl tím, kdo byl ze zadavatelů o dané věci nejlépe informován.
61. S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že obviněnému Brněnské komunikace a.s. uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 80 000,- Kč, a to při respektování veškerých polehčujících a přitěžujících okolností.
62. Úřad dále konstatuje, že z dokumentu „Rozdělení zisku společnosti Brněnské komunikace a.s. za rok 2019“, uveřejněného prostřednictvím obchodního rejstříku (dostupné z: https://or.justice.cz/ias/ui/vypis-sl-detail?dokument=63377334&subjektId=681878&spis=683713 vyplývá, že výsledek hospodaření obviněného Brněnské komunikace a.s. za rok 2019 po zdanění činil 59 960 991,68 Kč. Vzhledem k příjmové stránce obviněného Brněnské komunikace a.s. nelze považovat výši udělené pokuty za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
Obviněný SÚS JMK
63. V případě obviněného SÚS JMK Úřad konstatuje, že co do výčtu polehčujících a přitěžujících okolností lze plně odkázat na skutečnosti uvedené výše u obviněného statutárního města Brna. Úřad přitom zdůrazňuje, že v případě obviněného SÚS JMK se pak v mnohem vyšší míře uplatní polehčující okolnost založená na „snížené“ ceně veřejné zakázky, neboť smlouva na veřejnou zakázku, kterou uzavřel obviněný SÚS JMK má výrazně nižší hodnotu než smlouva uzavřená ostatními obviněnými (k tomuto viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
64. S ohledem na výše uvedené Úřad rekapituluje, že obviněnému SÚS JMK uložil za spáchání přestupku uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí pokutu ve výši 40 000,- Kč, a to při respektování veškerých polehčujících a přitěžujících okolností.
65. Úřad dále konstatuje, že z dokumentu „Schválený rozpočet Jihomoravského kraje na rok 2020“ uveřejněného na webových stránkách Jihomoravského kraje (dostupné z: https://www.kr-jihomoravsky.cz/Default.aspx?ID=405126&TypeID=2) vyplývá, že pro rok 2020 činí příspěvek Jihomoravského kraje na provoz obviněného SÚS JMK celkem 648 402 tis. Kč. Rovněž vzhledem k příjmové stránce obviněného SÚS JMK nelze považovat výši udělené pokuty za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
Závěrem k uložení pokut
66. Pokuta uložená obviněným za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložených pokut preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovené pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.
67. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích IV. až VI. tohoto rozhodnutí.
68. Pokuta uložená každému z obviněných je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
K výrokům VII. – IX. rozhodnutí
69. Podle ust. § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznám vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.
70. Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.
71. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, vycházel Úřad při jejich uložení z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.
72. Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.
73. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obvinění dopustili přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněných a Úřad je tedy povinen obviněným uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích VII. až IX. tohoto rozhodnutí.
74. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2020000373.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. statutární město Brno, Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno,
2. Brněnské komunikace a.s., Renneská třída 787/1a, 639 00 Brno,
3. Správa a údržba silnic Jihomoravského kraje, příspěvková organizace kraje, Žerotínovo náměstí 449/3, 602 00 Brno,
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
