Spisová značka: ÚOHS-S0309/2021/VZ
Číslo jednací: ÚOHS-35464/2021/510/MKo
Brno 20. 10. 2021
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 7. 2021 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:
zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha - Nusle,
zadavatel – město Svitavy, IČO 00277444, se sídlem T. G. Masaryka 5/35, 568 02 Svitavy - Předměstí,
navrhovatel – Metrostav Infrastructure a.s., IČO 24204005, se sídlem Koželužská 2246/5, Libeň, 180 00 Praha 8,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „I/43 Hradec nad Svitavou - Lačnov“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 3. 2021 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 3. 2021 pod ev. č. Z2021-008697, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 4. 2021, 19. 4. 2021, 23. 4. 2021, 30. 4. 2021, 21. 5. 2021, 28. 5. 2021, 3. 6. 2021, 7. 6. 2021, 18. 6. 2021, 21. 6. 2021, 28. 6. 2021, 1. 7. 2021, 7. 7. 2021, 26. 7. 2021, 29. 7. 2021 a 2. 8. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 051-127474, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 16. 4. 2021, 20. 4. 2021, 23. 4. 2021, 30. 4. 2021, 21.5. 2021, 28. 5. 2021, 4. 6. 2021, 7. 6. 2021, 18. 6. 2021, 22. 6. 2021, 29. 6. 2021, 2. 7. 2021, 5. 7. 2021, 27. 7. 2021 a 30. 7. 2021,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – Metrostav Infrastructure a.s., IČO 24204005, se sídlem Koželužská 2246/5, Libeň, 180 00 Praha 8 – ze dne 29. 7. 2021 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha - Nusle – a zadavatele – město Svitavy, IČO 00277444, se sídlem T. G. Masaryka 5/35, 568 02 Svitavy - Předměstí – učiněných při zadávání veřejné zakázky „I/43 Hradec nad Svitavou - Lačnov“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 3. 2021 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 3. 2021 pod ev. č. Z2021-008697, ve znění oprav uveřejněných dne 15. 4. 2021, 19. 4. 2021, 23. 4. 2021, 30. 4. 2021, 21. 5. 2021, 28. 5. 2021, 3. 6. 2021, 7. 6. 2021, 18. 6. 2021, 21. 6. 2021, 28. 6. 2021, 1. 7. 2021, 7. 7. 2021, 26. 7. 2021, 29. 7. 2021 a 2. 8. 2021, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 3. 2021 pod ev. č. 2021/S 051-127474, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 16. 4. 2021, 20. 4. 2021, 23. 4. 2021, 30. 4. 2021, 21.5. 2021, 28. 5. 2021, 4. 6. 2021, 7. 6. 2021, 18. 6. 2021, 22. 6. 2021, 29. 6. 2021, 2. 7. 2021, 5. 7. 2021, 27. 7. 2021 a 30. 7. 2021, se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha - Nusle – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) a zadavatel – město Svitavy, IČO 00277444, se sídlem T. G. Masaryka 5/35, 568 02 Svitavy - Předměstí, jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona (dále jen společně „zadavatel“), uveřejnil podle zákona ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 3. 2021 pod ev. č. Z2021-008697 oznámení o zahájení otevřeného řízení veřejné zakázky „I/43 Hradec nad Svitavou - Lačnov“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 3. 2021 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle bodu 2.1 zadávací dokumentace„provedení stavebních prací dle této zadávací dokumentace a jejích příloh (…)“.
3. Zadavatel stanovil v bodu 2.2 zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 1 257 847 713 Kč bez DPH.
4. Dne 2. 7. 2021 doručil navrhovatel zadavateli námitky proti zadávacím podmínkám (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách signovaným dne 16. 7. 2021, které bylo navrhovateli doručeno dne 19. 7. 2021 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), zadavatel námitky navrhovatele odmítl.
5. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 29. 7. 2021 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
6. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 29. 7. 2021, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.
7. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-26141/2021/512/LMa ze dne 3. 8. 2021.
9. Usnesením č. j. ÚOHS-27441/2021/512/LMa ze dne 12. 8. 2021 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení provede a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
10. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-31091/2021/512/LMa ze dne 13. 9. 2021 Úřad zadavateli nařídil z moci úřední podle § 61 odst. 1 správního řádu předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.
11. Usnesením č. j. ÚOHS-33563/2021/512/LMa ze dne 5. 10. 2021 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve lhůtě stanovené Úřadem k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
Obsah návrhu
12. Navrhovatel návrhem brojí proti zadávacím podmínkám, konkrétně proti požadavku zadavatele na prokázání technické kvalifikace v podobě poskytnutí 2 stavebních prací spočívajících v pokládce asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci o ploše minimálně 70 000 m² (požadavek technické kvalifikace vymezený v čl. 4.5.3. (ii) zadávací dokumentace). Uvedený požadavek navrhovatel považuje za nepřiměřený, diskriminační a vytvářející bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
13. Navrhovatel předně uvádí, že požadavky zadavatele na kritéria technické kvalifikace musí být nastaveny v souladu se zákonem a základními zásadami z něho vyplývajícími, a tedy že musí být přiměřené složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Požadavek technické kvalifikace vymezený v bodu 4.5.3. (ii) zadávací dokumentace se však podle navrhovatele vymyká svou nepřiměřeností a ve svém důsledku je schopný neúměrně omezit hospodářskou soutěž, neboť bude mít nepochybně dopad na okruh potencionálních účastníků zadávacího řízení, kteří by jinak byli schopni předmět veřejné zakázky splnit.
14. Navrhovatel sděluje, že plocha komunikací 2 stavebních prací, jež zadavatel požaduje k prokázání výše uvedeného požadavku, činí v součtu požadavek na prokázání asfaltované plochy o minimálně 140 000 m² a přesahuje tak výrazným způsobem rozsah pokládky, který je předmětem veřejné zakázky. Ten podle názoru navrhovatele činí cca 99 000 m² a nikoliv hodnotu 156 000 m² s níž operuje zadavatel v celém textu rozhodnutí o námitkách.
15. Navrhovatel dále připomíná, že pokládka asfaltových vrstev v šetřené veřejné zakázce není podle zadávací dokumentace plánována jako souvislá, naopak je rozložena (realizace hlavní trasy je rozdělena do několika úseků), tedy ani pokládka asfaltu na předmětu veřejné zakázky nepředpokládá zkušenosti s pokládkou 70 000 m² souvisle. Podle navrhovatele je tedy otázkou, jak požadavek na pokládku asfaltových směsí v rozsahu minimálně 70 000 m² na jedné referenční stavbě odpovídá z objektivní stránky schopnostem účastníků zadávacího řízení položit takový rozsah asfaltů. Navrhovatel si tedy klade otázku, zda dodavatelé, kteří položili několik stovek tisíc m² během jednoho kalendářního roku, ale nikoliv v rozsahu 70 000 m² na jedné stavbě, nemají dostatek zkušeností s pokládkou asfaltových vrstev pro realizaci šetřené veřejné zakázky.
16. Navrhovatel má za to, že samotný požadavek na pokládku 70 000 m² na jedné referenční zakázce není sám o sobě vypovídající o zkušenostech účastníků zadávacího řízení s pokládkou asfaltových vrstev. Mnohem přiléhavější by podle navrhovatele bylo rozložit požadavek na pokládku asfaltů v rozsahu cca 99 000 m² v hlavní trase (případně 112 000 m² na silnici I. tříd) na větší počet referenčních staveb, avšak s menším rozsahem, např. 3 stavební práce spočívající v pokládce asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci o ploše minimálně 40 000 m².
17. Navrhovatel tedy shrnuje, že zadavatel nastavením rozsahu pokládky v minimální hodnotě 70 000 m² na jednu referenční zakázku výrazným způsobem omezil okruh potencionálních účastníků zadávacího řízení, kteří by však byli objektivně kvalifikovaní k pokládce asfaltové vozovky v rozsahu, jež je předmětem veřejné zakázky, a vytvořil tak bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
18. Navrhovatel dále dovozuje, že zadavatel má přehled o tom, které stavební společnosti jsou schopny požadované kvalifikační kritérium splnit a těmto pak „na míru“ nastavil technickou kvalifikaci, a to na základě tvrzení zadavatele uvedeného v rozhodnutí o námitkách, v němž zadavatel sdělil, že „je mu známo, že na trhu existuje dostatečný počet referenčních zakázek a dodavatelů, kteří mohli realizovat stavební práce spočívající v pokládce asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci o ploše minimálně 70 000 m².“.
19. Navrhovatel současně také nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že pokládka asfaltových hutněných vrstev tvoří „z hlediska předmětného stavebního díla nejzásadnější a nejkomplikovanější část stavby, neboť provedení kvalitního povrchu komunikace po technologické stránce vyžaduje odborné zkušenosti, kvalifikované pracovníky, nejenom strojní vybavení a kvalitní materiál“, neboť podle navrhovatele činí podíl pokládky asfaltových vrstev vůči celkové hodnotě šetřené veřejné zakázky pouhých 8 % hodnoty veřejné zakázky.
20. Navrhovatel v návrhu dále předložil tabulku, z níž podle navrhovatele vyplývá, že požadavek technické kvalifikace uvedený v bodu 4.5.3. (ii) zadávací dokumentace není jednak přiměřený ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky a zcela jistě též neodpovídá ani dosavadní praxi nastavení zadávacích podmínek zadavatelem na obdobných veřejných zakázkách. Z předložené tabulky je podle navrhovatele zcela patrné, že u předmětné veřejné zakázky jde o jednoznačný exces zadavatele při stanovení požadavku na minimální objem pokládky na referenční zakázce. Podíl m² na hlavní trase tak u předmětné veřejné zakázky činí 71 %, když u ostatních obdobných zakázek tento podíl podle navrhovatele nedosahuje ani 50 %. Navrhovatel dále uvádí, že se zadavatel k této tabulce v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem nevyjádřil, resp. pouze poznamenal, že navrhovatel předložil „jakousi srovnávací tabulku“, nijak se však s touto námitkou podle navrhovatele nevypořádal.
21. V neposlední řadě navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že zadavatel využil své možnosti v souladu s § 105 odst. 2 zákona a charakterizoval pokládku asfaltových vrstev jako činnost, kterou musí realizovat dodavatel vlastními kapacitami, tedy nikoliv za využití poddodavatelů, což podle navrhovatele umocňuje nepřiměřenost nastavení zadávacích podmínek.
22. Závěrem návrhu navrhovatel shrnuje, že zadavatel stanovil zadávací podmínku spočívající v požadavku technické kvalifikace uvedeném v bodu 4.5.3. (ii) zadávací dokumentace v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 a § 73 odst. 6 zákona a navrhuje, aby Úřad uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení podle § 263 odst. 3 zákona.
Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 6. 8. 2021
23. Ve svém vyjádření k návrhu ze dne 6. 8. 2021[1], které bylo Úřadu doručeno dne 9. 8. 2021, zadavatel uvádí, že navrhovatel v návrhu pouze opakuje tvrzení, která již uváděl v námitkách, a se kterými se zadavatel přesvědčivě vypořádal již v rámci rozhodnutí o námitkách. Zadavatel současně odmítá tvrzení navrhovatele, že se nevypořádal se všemi okolnostmi, jež byly součástí námitek.
24. Zadavatel dále připomíná, že nastavení způsobilosti a kvalifikace je plně v kompetenci zadavatele. V obecné rovině zadavatel k technické kvalifikaci konstatuje, že účelem jejího stanovení je zajištění realizace veřejné zakázky dodavateli, kteří k tomu mají dostatečnou technickou způsobilost, přičemž lze odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 16/2010-53 ze dne 19. 7. 2011.
25. Zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že při určení minimální plochy pokládky na referenční stavbě (tj. 70 000 m²) vycházel z nesprávné výchozí hodnoty 156 000 m² a nikoliv na základě navrhovatelem dovozovaných 99 000 m². Požadavek technické kvalifikace hovořící o pokládce asfaltové vozovky na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci neříká podle zadavatele nic o tom, že by dodavatel musel předkládat referenční zakázku, kde právě 70 000 m² tvořila pokládka na samotné hlavní trase realizované stavby. Z povahy věci je podle zadavatele nemyslitelné, aby se referenční zakázka skutečně týkala pouze pokládky na samotné hlavní trase, když během realizace stavebních prací je často nezbytné uskutečnit i související pokládku na nájezdech, výjezdech, souvisejících komunikacích. Navrhovatelem namítanou výchozí hodnotu 99 000 m² zadavatel odmítá rovněž z důvodu, že nejen silnice I. třídy, ale i další pozemní komunikace, jež bude zhotovitel v řešené zakázce realizovat a jež souvisí s hlavní trasou, jsou dvoupruhové pozemní komunikace a je nutno i tyto části zakázky započíst do výsledné výchozí hodnoty pro výpočet minimální plochy asfaltové pokládky na referenční stavbě.
26. K tabulce porovnávající pokládku asfaltu v m² na hlavní trase a celkové ploše s požadavkem na referenční zakázku, kterou navrhovatel předložil v návrhu, zadavatel uvádí, že každá zakázka je specifická a vycházející z různého skutkového stavu, vyhlašovaná různými útvary zadavatele na území celé České republiky, a tudíž zadavatel tomuto flexibilně přizpůsobuje i nastavené kvalifikační požadavky. Navíc je nutno zdůraznit, že zadavatel ve veřejné zakázce nevystupuje z pozice orgánu veřejné moci autoritativně stanovujícího práva a povinnosti navrhovatele, ale z pozice jemu rovnocenného subjektu, a tudíž nemá povinnost řídit se „kvazi-zásadou“ legitimního očekávání, kterou navrhovatel nelogicky a účelově dovozuje. Zadavatel nemá povinnost řídit se svou dosavadní praxí, pokud shledá, že je nutno tuto upravit v důsledku specifických okolností, jako je povaha předmětu veřejné zakázky, ale i vlastní zkušenosti zadavatele z dřívějšího plnění jím zadávaných zakázek, kdy považuje za nutné kvalifikační požadavky zpřísnit.
27. Zadavatel tedy shrnuje, že vzhledem k tomu, že šetřená veřejná zakázka patří mezi zakázky svou povahou náročné (plocha pokládky činí 156 000 m²), považuje zadavatel za nutné dostatečně prokázat schopnost dodavatelů tuto zakázku splnit a nastavenou minimální hodnotu referenční zakázky 70 000 m² považuje za hodnotu přiměřenou. Požadavek na předložení dvou referenčních zakázek v požadovaném objemu je pak požadavek zcela běžný a standardní a odůvodněný potřebou zadavatele ověřit, zda byl dodavatel schopen referenční zakázku splnit vícekrát, tj. zda se nejednalo pouze o výjimku. Rozhodně však podle zadavatele nelze hodnoty dvou referenčních zakázek sečíst a konstatovat, že je tato výsledná hodnota nepřiměřená předmětu plnění veřejné zakázky, který navíc navrhovatel účelově stanovil na 99 000 m² a nikoliv řádných 156 000 m², neboť navrhovatel určité plochy zřejmě účelově odečetl.
28. Zadavatel dále ve svém vyjádření předkládá tabulku, jež podle jeho názoru prokazuje, že v obdobných stavebních zakázkách postupuje obdobným způsobem, nestanovuje žádné přemrštěné, nepřiměřené požadavky, přestože charakter některých staveb by si specifickou a náročnější technickou kvalifikaci žádal. Zadavatel dále uvádí, že klade důraz na předkládání referenčních zakázek týkajících se pokládky asfaltu, neboť pokládka asfaltu je u stavby či rekonstrukce silnic pro zadavatele zcela zásadní, jedná se o homogenní povrch vozovky, kdy musí být využity hutnící prostředky na poměrně velké souvislé ploše za použití válce a finišeru, jakožto prostředku k zajištění rozprostření asfaltové vrstvy.
29. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že postup zadavatele při stanovení technických kvalifikačních požadavků byl diskriminační a že omezil okruh potencionálních účastníků zadávacího řízení a současně dodává, že ze strany žádného z dodavatelů neobdržel v šetřené veřejné zakázce námitky, které by poukazovaly na údajné diskriminační a nepřiměřené nastavení technické kvalifikace.
30. Zadavatel podotýká, že pokládka asfaltové směsi je zcela zásadní pro stavbu v rámci veřejné zakázky (jedná se o základ celé stavby), tudíž z tohoto důvodu je základním referenčním požadavkem zadávací dokumentace, neboť pokládka asfaltu musí být v každém místě stavby provedena v souladu s příslušnou normou ČSN na její provádění (konkrétně hutněné asfaltové vrstvy dle ČSN 73 6121). Pokládka asfaltové směsi bude podle zadavatele realizována v celé délce stavby, ne pouze na vedlejších stavebních objektech, proto je tento požadavek na ověření zkušeností s pokládkou asfaltu ze strany dodavatelů velice důležitý a podstatný.
31. Zadavatel dále doplňuje, že zkušenosti s pokládkou asfaltu jsou pouze jedním ze čtyř požadovaných kritérií technické kvalifikace, které navrhovatel evidentně nesplňuje. Zadavatel se také ohrazuje proti tvrzením navrhovatele, že technické požadavky byly nastaveny „na míru“ určitému dodavateli či dodavatelům. Rovněž se ohrazuje proti tvrzení, že navádí navrhovatele, aby se spojil s jinými dodavateli či využil poddodavatele za účelem plnění šetřené veřejné zakázky. Zadavateli se proto jeví uvedené proklamace navrhovatele jako účelové a tendenční.
32. Závěrem svého vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh podaný navrhovatelem zamítl.
Vyjádření navrhovatele ze dne 13. 10. 2021
33. Úřad dne 13. 10. 2021 obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel uvádí, že i nadále setrvává na svých závěrech uvedených v návrhu, kde shrnuje, že požadavek technické kvalifikace uvedený v čl. 4.5.3. (ii) zadávací dokumentace považuje za nepřiměřený ve vztahu ke složitosti a rozsahu předmětu šetřené veřejné zakázky.
34. Navrhovatel dále setrvává na své argumentaci, že při stanovení požadavku technické kvalifikace je správné vycházet z hodnoty 99 000 m² asfaltové vozovky v hlavní trase. Naopak specifikovat konkrétní plochy dle metodiky výpočtu zadavatele není podle navrhovatele možné. Navrhovateli se postup výpočtu pokládky asfaltu zadavatelem jeví jako chaotický a není z něj možné rozklíčovat metodiku výpočtu porovnávací hodnoty. Navrhovatel poukazuje na to, že podle zadavatele je celková plocha asfaltové vozovky je 152 000 m², což koresponduje s horní hranicí v rámci stavby po odečtení jednopruhových komunikací (jinak 156 000 m²), ale plocha 112 000 m² na silnicích I. tříd nekoresponduje se soupisem prací ani s tabulkou předloženou zadavatelem v rozhodnutí o námitkách. Do tohoto výpočtu mají být podle zadavatele započteny silnice I. třídy, avšak navrhovatel má za to, že při podrobném pohledu chybí objekt SO 108 Úprava silnice I/35, pokládky na mostech, které se nacházejí na silnici I. třídy, ani zde nejsou započteny provizorní trasy komunikace I. třídy, tedy dalších 14 000 m². Navrhovatel tedy nerozumí tomu, jakou metodiku výpočtu zadavatel použil při výpočtu ploch silnic I. tříd, když ani sám zadavatel nedokázal čitelně rozklíčovat rozsah pokládky asfaltu.
35. Ve vztahu k tabulce, jenž zadavatel předložil ve svém vyjádření k návrhu a která má představovat výčet jednotlivých požadavků na technickou kvalifikace, navrhovatel uvádí, že tato tabulka je naprosto obecná a podává pouze souhrn požadavků na významné stavby, ale nijak nevypovídá o rozsahu pokládky asfaltu a přiměřenosti těchto požadavků k rozsahu a složitosti předmětu veřejných zakázek.
36. K argumentu zadavatele, že navrhovatel napadá pouze jeden požadavek technické kvalifikace jako nepřiměřený, navrhovatel uvádí, že zadávací dokumentace musí být v celém svém rozsahu v souladu se zásadou přiměřenosti a veškeré zadávací podmínky tak musí být nastaveny přiměřeně ve vztahu k předmětu, objemu a charakteru zadávané veřejné zakázky.
37. Ve vztahu k doporučení zadavatele uvedeném ve vyjádření k návrhu, v němž zadavatel uvádí, že „v případě, že Stěžovatel není schopen prokázat část kvalifikace, může se spojit např. s jiným dodavatelem nebo prokázat kvalifikaci za pomocí jiné osoby“, navrhovatel oponuje, že toto „doporučení“ zadavatele je v přímém rozporu se zadávací dokumentací, neboť pokládka asfaltů je vymezena jako vyhrazené plnění bez možnosti využití poddodavatelů. Celá pasáž, kterou zadavatel věnoval ve svém vyjádření legitimnosti svého požadavku na vyhrazené plnění v souladu s § 105 odst. 2 zákona, je tak z pohledu navrhovatele nadbytečná.
38. Navrhovatel ve svém vyjádření dále doplnil srovnávací tabulku veřejných zakázek z roku 2021, kterou již předložil v rámci návrhu, o další veřejnou zakázku. Z této tabulky je pak podle navrhovatele patrné, že celková plocha pokládky asfaltu činí u této nově zmíněné veřejné zakázky „D55, 5506 Napajedla - Babice, 3. etapa a D55, 5507 Babice - Staré Město“ 341 000 m², což je opět plocha několikanásobně vyšší než u šetřené veřejné zakázky. Ani tato doplněná veřejná zakázka s požadavkem na zkušenosti s pokládkou asfaltu, která je nejblíže k obdobnému požadavku na předmětné veřejné zakázce nijak nevybočuje z rámce ostatních veřejných zakázek. Podíl m² na hlavní trase tak u šetřené veřejné zakázky činí podle navrhovatele 71 %, když u ostatních obdobných zakázek tento podíl nedosahuje ani 50 %. A při zohlednění celkového množství pokládky tento podíl činí 45 %, když u ostatních veřejných zakázek dosáhl nejvýše 33 %. Z výše uvedeného tak podle navrhovatele vyplývá, že takto přísný, a tedy nepřiměřený požadavek na plochu pokládky asfaltů rozhodně není standardním a zcela běžným, jak uvádí zadavatel ve svém vyjádření k návrhu.
39. Závěrem svého vyjádření navrhovatel uvedl, že i nadále navrhuje, aby Úřad uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení podle § 263 odst. 3 zákona.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
40. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení, a rovněž s ohledem na předchozí rozhodovací praxi Úřadu konstatuje, že rozhodl dle § 265 písm. a) zákona o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení právních předpisů
41. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
42. Podle § 28 odst. 1 písm. b) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.
43. Podle § 36 odst. 1 zákona nesmí být zadávací podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
44. Podle § 73 odst. 6 zákona pokud zadavatel požaduje prokázání ekonomické nebo technické kvalifikace, musí v zadávací dokumentaci přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky stanovit,
a) která kritéria ekonomické nebo technické kvalifikace požaduje a
b) minimální úroveň pro jejich splnění.
45. Podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání kritérií technické kvalifikace zadavatel může požadovat seznam stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto prací; zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady i za dobu delší než posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže.
46. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení
47. Z bodu 1 „Popis území stavby“ souhrnné technické zprávy, jež tvoří přílohu č. 9 zadávací dokumentace, vyplývá, že: „Stavba je přeložkou silnice I/43 – obchvatem města vedoucí východně od města Svitavy v úseku od křižovatky silnic I/43 x II/366 u obce Hradec nad Svitavou po křižovatku silnic I/43 x I/35 u části Lačnov města Svitavy v Pardubickém kraji. Rozprostírá se přes území pěti k.ú. Hradec nad Svitavou [647233], Čtyřicet Lánů [761001], Svitavy-předměstí [760960], Moravský Lačnov [760994], Opatovec [711501].“.
48. V bodu 2.1 „Celkový popis stavby“ souhrnné technické zprávy je uvedeno, že jde o novostavbu s délkou přeložky 9,498 km.
49. V bodu 4.5.1. zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že: „Dodavatel je povinen prokázat splnění minimálních požadavků zadavatele na realizaci stavebních prací poskytnutých dodavatelem za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení a předložit osvědčení objednatelů o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto stavebních prací (…).“.
50. Z bodu 4.5.3. (ii) zadávací dokumentace pak vyplývá, že k prokázání kritéria technické kvalifikace zadavatel požaduje praxi dodavatele spočívající v poskytnutí „2 stavebních prací spočívajících v pokládce asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikace o ploše minimálně 70 000 m2.“.
51. V dokumentu nazvaném „PROTOKOL O OTEVÍRÁNÍ NÁBÍDEK V ELEKTRONICKÉ PODOBĚ“, který je součástí dokumentace o zadávacím řízení je uvedeno, že zadavatel obdržel celkem 6 nabídek podaných v elektronické podobě.
K výroku tohoto rozhodnutí
52. Navrhovatel brojí proti zadavatelem stanovenému kritériu technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, když konkrétně požadavek zadavatele stanovený v bodu 4.5.3. (ii) zadávací dokumentace na poskytnutí 2 stavebních prací spočívajících v pokládce asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci o ploše minimálně 70 000 m2 považuje za diskriminační a nepřiměřený složitosti a rozsahu předmětu šetřené veřejné zakázky.
53. Úřad se tedy zabýval tím, zda je zadavatelem stanovené kritérium technické kvalifikace formulováno v souladu se zákonem, zejm. pak základními zásadami zadávání veřejných zakázek uvedenými v § 6 zákona. K tomu Úřad sděluje následující.
54. Obecně je třeba ve vztahu k procesu zadávání veřejných zakázek konstatovat, že v zadávacím řízení lze ve své podstatě každou zadávací podmínku či požadavek zadavatele považovat za do určité míry limitující a omezující, nicméně takto je zákon konstruován a určitá míra omezení volnosti, jak pro zadavatele, tak dodavatele je zákonem předvídaná a povolená. Zadavatel v případě, že klade na dodavatele (uchazeče) určitá omezení (v šetřeném případě jsou to požadavky na prokázání technické kvalifikace), je vázán jednotlivými zákonnými ustanoveními, stejně tak je povinen reflektovat ve vztahu ke všem jeho úkonům, tedy i nastavení zadávacích podmínek, ustanovení § 6 zákona, v němž jsou vyjádřeny základní zásady zadávacího řízení. Vedle zásady transparentnosti, zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad také zásada přiměřenosti, jež musí být zadavatelem dodržena v průběhu celého zadávacího řízení. Zásada přiměřenosti vychází z dikce evropských zadávacích směrnic a její výslovné zakotvení do zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, vychází z faktu, že tento zákon do značné míry (ve srovnání s předcházející právní úpravou) umožňuje zadavatelům přizpůsobit jednotlivé postupy v zadávacím řízení svým individuálním potřebám. Zadavatel tak má určitou míru volnosti při volbě jednotlivých kroků v zadávacím řízení, která je však korigována právě zásadou přiměřenosti. Proporcionalitu či úměrnost je nutné dodržovat nejen při stanovení parametrů a požadavků předmětu plnění veřejné zakázky, ale ve všech fázích zadávacího řízení, a to takovým způsobem, aby postupem zadavatele nedocházelo k omezování hospodářské soutěže.
55. Ve vztahu k účelu prokazování kvalifikace v zadávacím řízení, lze konstatovat, že se jedná o nástroj, který má zadavateli pomoci identifikovat dodavatele, který následně bude schopen veřejnou zakázku řádně a včas realizovat. Stanovení požadavků na kvalifikaci dodavatele tak představuje pro zadavatele nástroj pro zajištění větší míry jistoty úspěšné realizace předmětu veřejné zakázky. Jedná se tedy o určité „síto“ pro výběr dodavatele, jež určuje, kteří dodavatelé se mohou ucházet o získání veřejné zakázky a kteří nikoliv. Za kvalifikaci je tedy třeba považovat způsobilost (schopnost) dodavatele realizovat zadavatelem zadávanou veřejnou zakázku. Skutečnost, že dodavatel prokáže splnění požadované kvalifikace, poskytuje zadavateli určitou jistotu, že bude moci uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s dodavatelem, který je po všech stránkách způsobilý veřejnou zakázku splnit. Důsledkem kvalifikace pak je vyloučení nezpůsobilých dodavatelů, tj. zadavatel tak určitým způsobem omezuje soutěž o veřejnou zakázku.
56. V případě, že zadavatel shledá nutnost ověřit technickou způsobilost dodavatelů, stanoví v zadávacích podmínkách odpovídající kritéria technické kvalifikace a požadavky na jejich prokázání. Samotný účel stanovení kritérií technické kvalifikace pak směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost, čímž je minimalizováno riziko zadavatele, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace veřejné zakázky. Zadavatelem vymezené požadavky na splnění kritérií technické kvalifikace tedy mají zajistit, aby smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky byla uzavřena toliko s takovým dodavatelem, který je fakticky schopen po stránce technické a materiální či po stránce lidských zdrojů, příp. odborných schopností a zkušeností, v odpovídající kvalitě předmětnou zakázku úspěšně splnit. Zde je namístě podotknout, že je důležité si uvědomit, že stanovení kritérií technické kvalifikace musí být ze strany zadavatele zdůvodnitelné, přičemž předmětná kritéria nesmí být v rozporu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek. Na příliš přísně stanovené požadavky na kvalifikaci tak bude nahlíženo jako na diskriminující. Z toho důvodu by si měl zadavatel před tím, než vysloví své požadavky na kvalifikaci dodavatelů, ujasnit, kudy vede hranice mezi oprávněným (zákonným) a neoprávněným (nezákonným) omezením okruhu dodavatelů způsobilých účastnit se soutěže o veřejnou zakázku. Zadavatel by si měl být vědom, že nastavení kvalifikačních kritérií je vždy třeba poměřovat zásadou přiměřenosti, neboť zadavatel nesmí své požadavky vymezit způsobem, který by vedl k bezdůvodnému vyloučení dodavatelů, kteří by jinak byli schopni předmět veřejné zakázky splnit.
57. V rámci samotného případu Úřad uvádí, že předmětem plnění veřejné zakázky jsou stavební práce spojené s přeložkou silnice I/43 a vybudováním obchvatu města Svitavy. Stavební práce na šetřené veřejné zakázce budou svým rozsahem zasahovat celkem do pěti katastrálních území (Hradec nad Svitavou, Čtyřicet Lánů, Svitavy-předměstí, Moravský Lačnov, Opatovec), přičemž půjde o novostavbu a celková délka přeložky bude činit 9,498 km. Z uvedeného popisu je patrné, že se jedná o významné stavební dílo co do rozsahu, přičemž význam předmětné stavby lze bez dalšího dovodit i pouze s ohledem na předpokládanou hodnotu této veřejné zakázky, která byla zadavatelem stanovena na 1 257 847 713 Kč bez DPH.
58. Jako podmínku účasti v předmětném zadávacím řízení zadavatel stanovil mimo jiné požadavek na prokázání kritéria technické kvalifikace ve smyslu § 79 zákona, konkrétně dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona, v podobě předložení 2 stavebních prací spočívajících v pokládce asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci o ploše minimálně 70 000 m2 (viz bod 50. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
59. Úřad proto se zřetelem ke shora uvedeným východiskům v šetřené věci přistoupil k přezkumu navrhovatelem rozporovaného požadavku kritéria technické kvalifikace.
60. Úřad se nejprve zaměřil na posouzení přiměřenosti požadavku zadavatele týkajícího se samotné plochy pokládky asfaltové vozovky stanovené v m2, tedy na požadavek spočívající v pokládce asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci o ploše minimálně 70 000 m2, ve vztahu k celkové ploše pokládky asfaltové vozovky v plném profilu na dvoupruhové pozemní komunikaci, která má být mj. předmětem šetřené veřejné zakázky. Na tomto místě Úřad podotýká, že mezi účastníky správního řízení vznikl mj. spor o tom, z jaké hodnoty měl vlastně zadavatel při stanovení předmětného kritéria vycházet. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu uvedl, že „při nastavení technické kvalifikace vycházel z hodnoty 156 000 m2, tj. z celkové plochy asfaltu na stavbě (…)“. Navrhovatel však v návrhu namítá, že směrodatný údaj o rozsahu pokládky, který je předmětem šetřené veřejné zakázky, činí pouhých cca 99 000 m2. Podle navrhovatele totiž „celková plocha asfaltových hutněných povrchů na této stavbě je 156 000 m2 a z toho je 112 000 m2 na silnicích I. tříd“, přičemž od uvedeného rozsahu asfaltované plochy na silnicích I. tříd (112 000 m2) je podle navrhovatele dále nutné odečíst pokládku asfaltovaného souvrství mimo hlavní trasu, tedy pokládku na mostech, křižovatkách a napojeních v hodnotě 13 000 m2, čímž se navrhovatel dostává k hodnotě uvedených 99 000 m2. Úřad proto nejdříve posoudil, z jaké hodnoty měl zadavatel při stanovení předmětného kritéria vycházet, neboť dle zadavatele je třeba přiměřenost předmětného kvalifikačního požadavku vztahovat vůči ploše celkové plochy asfaltu na stavbě (tj. 156 000 m2) a dle navrhovatele vůči ploše asfaltu na silnicích I. třídy s odečtením pokládky na mostech, křižovatkách a napojeních (tj. vůči ploše 99 000 m2).
61. Úřad k tomuto uvádí, že předmětné kvalifikační kritérium bylo zadavatelem v bodu 4.5.3. zadávací dokumentace definováno jako předložení stavebních prací spočívajících v pokládce asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci o stanovené ploše. Pro posouzení přiměřenosti takového požadavku zadavatele je proto dle názoru Úřadu nutné vycházet z hodnoty rozsahu pokládky asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci, která je předmětem šetřené veřejné zakázky, a to bez ohledu na skutečnost, zda se bude jednat o silnici I. třídy, hlavní trasu, most či křižovatku, neboť požadovaná referenční zakázka měla spočívat pouze v předložení stavebních prací spočívajících v pokládce asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci, a to bez bližší specifikace, např. o jakou třídu silnice půjde či zda půjde o hlavní nebo vedlejší trasu. Mezi účastníky správního řízení přitom není sporu o tom, že v rámci šetřené veřejné zakázky budou realizovány i jiné pozemní komunikace, jež jsou dvoupruhové.
62. Úřad proto požádal zadavatele o poskytnutí písemné informace o celkovém rozsahu (uvedeném v m2) pokládky asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci, která je předmětem šetřené veřejné zakázky, tj. sdělení kolik m2 asfaltované plochy bude činit asfaltová vozovka v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci. Zadavatel ve své odpovědi ze dne 3. 9. 2021, uvedl, že „celkový rozsah pokládky asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci v rámci šetřené veřejné zakázky činí 152 899,47 m2“ a současně doložil tabulku s rozpisem uvedené asfaltované plochy pro jednotlivé stavební objekty šetřené veřejné zakázky. Z vyjádření navrhovatele ze dne 13. 10. 2021 vyplývá, že navrhovatel se s výše citovanou odpovědí zadavatele seznámil a samotný údaj o celkovém rozsahu pokládky asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci v rámci šetřené veřejné zakázky v hodnotě 152 899,47 m2 nijak nezpochybňuje. Navrhovatel však nicméně i nadále má za to, že při své argumentaci v návrhu správně vycházel z hodnoty 99 000 m2, tedy hodnoty asfaltové vozovky v hlavní trase. Úřad proto při posouzení předmětného kvalifikačního požadavku vycházel z právě uvedené hodnoty asfaltové plochy, neboť právě rozsah pokládky asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci v šetřené veřejné zakázce je dle Úřadu kategorií, kterou lze považovat za shodnou či obdobnou s popisem předmětného požadavku na technickou kvalifikaci, tak jak jej použil a stanovil sám zadavatel. Z výše uvedených důvodů je proto relevantní pro úvahu Úřadu o souladu přezkoumávané zadávací podmínky se zákonem hodnota 152 899,47 m2.
63. Úřad opakuje, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel za účelem prokázání kritéria technické kvalifikace požaduje předložení referenčních stavebních prací spočívajících v pokládce asfaltové vozovky o ploše minimálně 70 000 m2 (v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci). Z odpovědi zadavatele ze dne 3. 9. 2021 dále vyplývá, že součástí předmětu šetřené veřejné zakázky je pokládka asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci v hodnotě 152 899,47 m2. Na základě výše uvedených poznatků, lze tedy konstatovat, že při porovnání hodnoty plochy pokládky asfaltované vozovky (v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikace) požadované v rámci šetřeného kritéria technické kvalifikace (minimálně 70 000 m2), a hodnoty plochy pokládky asfaltované vozovky (v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikace), jež bude realizována v rámci veřejné zakázky (152 899,47 m2), je rozsah plochy požadované u jedné referenční stavby řádově více než dvakrát menší než samotný plánovaný rozsah asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikace ve veřejné zakázce. Při prostém porovnání hodnot asfaltované plochy ve veřejné zakázce (152 899,47 m2) a 1 referenční zakázky (minimálně 70 000 m2) je tedy zjevné, že takto nastavenou minimální úroveň kritéria technické kvalifikace nelze považovat s ohledem na předpokládaný rozsah asfaltovaných ploch za nikterak excesivní, ale za přiměřenou.
64. Úřad dále posoudil požadavek zadavatele na prokázání shora uvedených zkušeností s pokládkou asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci prostřednictvím celkem 2 referenčních staveb, a to ve vztahu k počtu těchto referenčních staveb. Ve vztahu k uvedenému Úřad konstatuje (a současně se ztotožňuje i s argumentací zadavatele), že jelikož se jedná o významné stavební dílo se značným finančním plněním a o významné ploše asfaltovaných povrchů, nelze považovat požadavek zadavatele na prokázání zkušeností dvěma stavebními pracemi, tj. nikoliv jen jednou, za přehnaný, naopak takový požadavek zadavatele na prokázání kvalifikace pomocí několika referenčních zakázek lze v šetřeném případě považovat za zcela legitimní. Je zřejmé, že předmětný požadavek byl stanoven z důvodu, aby zadavatel měl ověřeno, že dodavatelé budou způsobilí plnit veřejnou zakázku, z důvodu, že byli v nedávné minulosti dostatečně schopni referenční zakázku řádně splnit vícekrát, tj. že se nejednalo z jejich strany o ojedinělý případ či náhodu. V šetřeném případě tedy předmětný požadavek zadavatele na 2 referenční zakázky s minimální hodnotou 70 000 m2 nelze označit za diskriminační. Úřad navíc uvádí, že ani při případném součtu obou požadovaných referenčních zakázek (požadavek na realizaci alespoň 2x 70.000 m2) jej nelze považovat za nepřiměřený ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, jehož součástí je mj. pokládka asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci v hodnotě 152 899,47 m2.
65. Celkově lze tedy ve vztahu ke způsobu nastavení šetřeného kritéria technické kvalifikace, jakož i ve vztahu k argumentaci uplatněné zadavatelem shrnout, že zadavatel má za takto stanoveným požadavkem konkrétní legitimní úvahu, kterou vyložil jak navrhovateli v rámci rozhodnutí o námitkách, tak v průběhu vedeného správního řízení. Zadavatel tedy toliko jednoduše netvrdí, že daný požadavek „prostě chce“, ale předkládá za účelem jeho zdůvodnění celou řadu logických argumentů, v nichž zadavatel komplexně popisuje náročnost realizace předmětu veřejné zakázky, jakožto zásadního stavebního díla v hodnotě 1 257 847 713 Kč bez DPH, a současně také poukazuje na skutečnost, že samotné asfaltové hutněné vrstvy tvoří, z hlediska předmětného stavebního díla, nejzásadnější a nejkomplikovanější část stavby, neboť provedení kvalitního povrchu komunikace po technologické stránce vyžaduje odborné zkušenosti, kvalifikované pracovníky, strojní vybavení a kvalitní materiál. Na základě těchto důvodů je logický požadavek zadavatele, aby dodavatel prokázal nejméně dvojí zkušenost s pokládkou asfaltového povrchu v plném profilu na min. dvoupruhové pozemní komunikaci, a to na ploše, která nečiní ani polovinu skutečné (plánované) pokládky asfaltu, jež bude provedena na předmětné stavbě v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci, tudíž Úřad nemá za to, že by předmětný požadavek nasvědčoval porušení zákona zadavatelem; naopak lze uzavřít, že se jedná o odůvodněný požadavek zadavatele, nezpůsobující bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Uvedenému také nasvědčuje skutečnost, že zadavatel v předmětném zadávacím řízení obdržel celkem 6 nabídek (viz bod 51. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Počet 6 podaných nabídek lze dle názoru Úřadu označit za dostatečný a přiměřený rozsáhlosti a technické náročnosti předmětu plnění posuzované veřejné zakázky, tj. tento počet nabídek a priori rozhodně nesignalizuje, že přezkoumávaná zadávací podmínka trpí nezákonností. Lze proto dospět k závěru, že zadavatelem byly vytvořeny podmínky pro konkurenci mezi dodavateli a zachování hospodářské soutěže.
66. K argumentu navrhovatele, že pokládka asfaltových vrstev v šetřené veřejné zakázce není plánována jako souvislá, a naopak je rozložena do několika úseků, přičemž z uvedeného důvodu, by bylo podle navrhovatele vhodnější rozložit požadavek na pokládku asfaltu na větší počet referenčních staveb, avšak s menším rozsahem (např. 3 stavební práce spočívající v pokládce asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci o ploše minimálně 40 000 m2), Úřad sděluje, že ačkoliv dle § 73 odst. 6 zákona má zadavatel povinnost stanovit kritérium technické kvalifikace přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky, současně také připomíná, že způsob kritérií kvalifikace je plně v gesci zadavatele, tak aby došlo k zajištění realizace veřejné zakázky dodavateli, kteří k tomu mají dostatečnou technickou kvalifikaci. Úřad nepopírá, že pokládka asfaltovaného povrchu neproběhne „najednou“, což si nelze na stavbě takového rozsahu ani prakticky představit, a je zřejmé, že bude probíhat po jednotlivých stavebních objektech, ať již postupně, tak současně na různých stavebních objektech. Úřad však chápe motivaci zadavatele mít pomocí referenčních staveb ověřeno, že vybraný dodavatel je schopen zabezpečit průběh „větší“ stavby, a to např. z důvodu schopnosti (způsobilosti) koordinace stavby, zajištění dodávek materiálu, personálu atd., neboť schopnost zajištění průběhu větší stavby nelze automaticky přirovnat schopnosti zajištění průběhu menší stavby, a to ani za předpokladu, že dodavatel prokáže, že je schopen úspěšně realizovat více menších staveb. Ad absurdum, pokud dodavatel „umí“ položit asfalt např. na 14 stavbách o ploše 5 000 m2, neznamená to dle Úřadu, že je schopen stejně úspěšně zrealizovat i položení asfaltu na 1 stavbě o ploše 70 000 m2, ačkoliv v součtu je plocha asfaltových ploch shodná. Schopnost realizovat více „menších“ veřejných zakázek proto dle Úřadu automaticky neprokazuje schopnost realizovat jednu veřejnou zakázku „významnější“ a je tedy za takové situace zcela legitimní ze strany zadavatele stanovit takovou podmínku účasti v zadávacím řízení, která povede k ověření způsobilosti zrealizovat jednu zakázku, jejímž předmětem je pokládka asfaltových vrstev o ploše minimálně 70 000 m2.
67. Úřad na tomto místě připomíná, že účelem stanovení kritérií technické kvalifikace je získání dodavatele, u něhož lze důvodně předpokládat, že disponuje patřičnými znalostmi a zkušenostmi získanými plněním veřejných zakázek v minulosti. Zadavatel je přitom povinen zadávací podmínky v podobě technické kvalifikace „vybalancovat“ tak, aby mu tyto na jedné straně poskytovaly záruku, že obdrží kvalitní plnění, na straně druhé, aby však bezdůvodně nediskriminovaly konkrétní dodavatele a nejednalo se o zadávací podmínky zjevně nepřiměřené. Ve zde projednávané věci stanovil zadavatel požadavek na doložení 2 referenčních staveb, jež prokazují zkušenost dodavatele s pokládkou asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikace o ploše minimálně 70 000 m2. Úřad daný požadavek zadavatele podrobil pečlivému přezkumu a vzhledem k výši předpokládaných investičních nákladů veřejné zakázky a s ohledem na skutečnost, že předmětem šetřené veřejné zakázky je pokládka asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikaci v hodnotě 152 899,47 m2, dospěl k závěru, že se jedná o požadavek souladný se zákonem. Nejde proto o zjevně nepřiměřenou zadávací podmínku, která by vedla k bezdůvodné diskriminaci některých dodavatelů. Úřad si je vědom toho, že posuzovaný požadavek nesplní každý dodavatel působící na relevantním trhu, přičemž těmto „neúspěšným“ dodavatelům může tento požadavek připadat „neférový“ či přímo diskriminační, ovšem, jak vyplývá z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0122/2019/VZ-26282/2019/322/HSc ze dne 25. 9. 2019, „(…) po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby stanovené zadávací podmínky měly na všechny dodavatele stejný dopad.“.
68. K v návrhu předložené tabulce, která podle navrhovatele vypovídá o nekonzistentnosti vymezování technických požadavků na rozsah pokládky asfaltových vozovek ze strany zadavatele, Úřad uvádí následující. Navrhovatel v jím předložené tabulce porovnává jednotlivé údaje vyplývající ze zadávacích dokumentací obdobných veřejných zakázek zadávaných zadavatelem. Ve vztahu k šetřené veřejné zakázce navrhovatel v tabulce uvádí, že „podíl m2 (pozn. Úřadu: pokládky asfaltové vozovky) na hlavní trase tak u předmětné Veřejné zakázky činí 71 %, když u ostatních obdobných zakázek tento podíl nedosahuje ani 50 %.“. Jak již Úřad shledal dříve (viz bod 61. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jediným porovnatelným údajem pro zjištění přiměřenosti stanovení míry kritéria technické kvalifikace je v případě šetřené veřejné zakázky celková plocha pokládky asfaltové vozovky v plném profilu na dvoupruhové pozemní komunikaci (která má být mj. právě předmětem šetřené veřejné zakázky), nikoliv pouze plocha asfaltované vozovky na hlavní trase, jak namítá navrhovatel. Ačkoliv obecně platí a Úřad tak ostatně i konstantně rozhoduje, že pro posouzení souladu zadávací podmínky se zákonem není nijak rozhodný reálný postup zadavatele v jiných zadávacích řízeních, přesto k tomuto argumentu navrhovatele Úřad uvádí, že ani výsledný poměr ve výši 71 %, ke kterému se navrhovatel dopracoval pomocí porovnání hodnoty zadavatelem požadované referenční zakázky (70 000 m2) vůči ploše asfaltované vozovky v hlavní trase, není v šetřeném případě vypovídající, neboť navrhovatel měl správně porovnávat hodnotu zadavatelem požadované referenční zakázky (70 000 m2) vůči celkové ploše pokládky asfaltové vozovky v plném profilu na dvoupruhové pozemní komunikaci (která je mj. právě předmětem šetřené veřejné zakázky a kterou lze současně považovat za shodnou či obdobnou s popisem předmětného požadavku na technickou kvalifikaci), nikoliv pouze vůči ploše asfaltované vozovky na hlavní trase Ve vztahu k údajům o dalších veřejných zakázkách, které navrhovatel uvádí v jím předložené tabulce, Úřad odkazuje na svou argumentaci uvedou v bodu 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí, dle níž způsob stanovení kritérií kvalifikace je plně v gesci zadavatele, přičemž doplňuje, že každou z veřejných zakázek lze považovat svým charakterem za jedinečnou či specifickou se samostatně stanovenými kritérii technické kvalifikace. Oprávněním zadavatele je pro každou jednotlivou veřejnou zakázku stanovit jak kritéria technické kvalifikace „přísnější“ (avšak v souladu se základními zásadami uvedenými v § 6 zákona), tak se naopak může rozhodnout, že prokázání kritérií technické kvalifikace nebude požadovat vůbec. Nelze proto přijmout argument, že požadavky zadavatele byly v různých veřejných zakázkách rozdílné (mírnější), a tudíž v šetřené veřejné zakázce nepřiměřené.
69. K námitce navrhovatele týkající se nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, kdy se zadavatel podle navrhovatele nijak nevyjádřil k jím předložené tabulce (resp. zadavatel údajně pouze poznamenal, že navrhovatel předložil „jakousi srovnávací tabulku“), Úřad především odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-01903/2020/ 323/VVá ze dne 17. 1. 2020, v němž předseda Úřadu mj. uvedl: „Není možné a především není účelné vyžadovat po zadavateli, aby větu od věty a slovo od slova vypořádával často velmi obsáhle podané námitky zadavatele, pokud mu dá v celkovém kontextu odpovědi na všechny jeho námitky, přičemž vyvrátí nebo potvrdí jeho úmysl zahájit správní řízení. (…) Opakuji tedy, že ač je samozřejmě po zadavateli nutno požadovat vyjádření ke všem navrhovatelovým námitkám, není účelem institutu námitek a rozhodnutí o nich, zahlcovat zadavatele rozsáhlými podáními, na jejichž každou větu by bylo nutné podrobně odpovídat. Takový postup by byl absurdní, zneužitelný a byl by v rozporu jak se smyslem institutu námitek, tak se zásadami zadávání veřejných zakázek.“. Úřad uvádí, že námitka týkající se srovnávací tabulky s technickými požadavky na referenční stavby vymezenými zadavatelem v zadávacích podmínkách na veřejných zakázkách obdobného rozsahu byla obsažena v bodě č. 7 námitek. V rozhodnutí o námitkách je výslovně uvedeno, že zadavatel se vyjadřuje k bodům č. 7 až 12 námitek, a to v části rozhodnutí o námitkách označené bodem č. 3. Úřad porovnal obsah dotčené námitky s rozhodnutím zadavatele o této konkrétní námitce a na základě zjištěného konstatuje, že se zadavatel ve vztahu k předložené srovnávací tabulce vyjádřil v bodu č. 3 rozhodnutí o námitkách v celkovém kontextu dostatečně podrobně a srozumitelně, tedy tak, aby byl dodržen smysl rozhodnutí o námitkách, jak jej vyjádřil ve výše citovaném rozhodnutí předseda Úřadu.
70. Vzhledem k právě uvedenému, zejména pak s ohledem na složitost a rozsah veřejné zakázky považuje Úřad v tomto konkrétním případě požadavek zadavatele k prokázání kritéria technické kvalifikace stanovený v bodu 4.5.3. (ii) zadávací dokumentace spočívající v poskytnutí „2 stavebních prací spočívajících v pokládce asfaltové vozovky v plném profilu na minimálně dvoupruhové pozemní komunikace o ploše minimálně 70 000 m2, za přiměřený a nediskriminační, tedy souladný se zákonem, a proto Úřad podle § 265 písm. a) zákona rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, a návrh navrhovatele zamítl.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
Mgr. Markéta Dlouhá
místopředsedkyně
Obdrží
1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha - Nusle
2. město Svitavy, T. G. Masaryka 5/35, 568 02 Svitavy - Předměstí
3. Metrostav Infrastructure a.s., Koželužská 2246/5, Libeň, 180 00 Praha 8
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] pozn. Úřadu: ačkoliv je vyjádření zadavatele datováno ke dni 6. 8. 2020, je zřejmé, že se zadavatel dopustil písařského pochybení a zamýšlel jako skutečné datum uvést 6. 8. 2021.
|
